2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 원고의 지위 및 Settlement Agreement

"1) 원고는 공인회계사로서 2005. 5. 12.부터 2008. 7. 1.까지 OO회계법인(이하OO이라 한다)에서 이사(파트너)로 근무하였다.", "2) 원고는 퇴사하기 전인 2008. 6. 30.경 OO과 사이에 'Settlement Agreement'를 각 체결하였다(settlement의 의미에 대하여 원고가 다투고 있으나，사전적 의미나 파트너 직의 사임 및 회사에서 퇴직과 관련하여 체결된 사정을 고려하여정산'으로 표시한 다. 이하이 사건 계약'이라 한다).", "이 사건 계약에서 원고는 OO으로부터 'Settlement Amount(정산금) 명목으로 5년 에 걸쳐 합계 1,313,000,000원을,Loss Reserve Amount(손해배상준비금) 명목으로 2 년에 걸쳐 80,418,000원을 지급받기로 약정하였다.",3) OO은 원고에게 다음과 같이，2009년 및 2010년분 정산금으로 합계 525,200,000원(이하 '이 사건 정산금'이라 한다)을, 2009년 및 2010년 손해배상준비금 으로 합계 80,418,000원(이하 이 사건 손해배상준비금이라 한다)을 지급하였다.

구분

귀속년도

지급액 (원)

정산금

2009

262,600,000

2010

262,600,000

손해배상준비금

2009

40,209,000

2010

40,209,000

나. 종합소득세 부과처분

1) OO은 이 사건 정산금 및 손해배상준비금을 사례금으로서 기타소득에 해당한 다고 판단하여 필요경비를 공제하지 않고，지급금액의 20%를 소득세로 원천징수하고，지급조서를 제출하였다.

2) 그러나 원고는, 이 사건 정산금이 영업권의 양도대가에 해당한다는 이유로 해 당 금액의 80%를 필요경비로 공제하고，이 사건 손해배상준비금을 배당소득으로 분류 하여 2009년 귀속 종합소득세를 신고하였다.

3) 피고는 이 사건 정산금 및 손해배상준비금이 사례금으로서 기타소득에 해당한 다는 이유로, 2011. 3. 3. 원고에게 2009년 귀속 종합소득세 98,791,740원을 경정, 고지하였다(이하 '이 사건 처분' 이라 한다).

4) 이에 불복하여 원고는 2011. 5. 6. 심판청구를 하였으나，2011. 9. 26. 조세심판원으로부터 기각결정을 받았다.

[인정근거 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)와 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 원고의 주장

1) 이 사건 정산금

원고는 아래와 같은 점을 들어 이 사건 정산금이 영업권 양도에 대한 대가라고 주장한다.

① 거래처와의 회계감사계약이 OO명의로 체결되기는 하나，거래처는 OO의 파트너 회계사와의 신뢰관계에 의하여 회계감사계약을 체결하는 점, 회계감사계약의 주된 내용인 감사수수료 액수 등이 파트너 회계사와의 합의로 결정되는 점, 파트너 회계사에 의하여 회계감사계약에 따른 인적용역이 제공되는 점, 감사수수료 등 보수는 원칙적으로 해당 파트너 회계사와 OO 사이에서 배분된다는 점 등을 고려하면 회계감사계약의 실질적인 당사자는 거래처와 OO의 파트너 회계사라고 보아야 한다. 따라서 OO의 파트너 회계사인 원고가 거래처를 관리하면서 초과수익을 올릴 수 있는 사실상의 영향력 내지 지배력은 원고 개인에게 속하는 영업권이라고 보아야 하고, 원고는 OO에서 퇴사하면서 OO에게 이러한 영업권을 양도하였다.

② 아 사건 계약은 OO이 개별 파트너 중심의 고객관리방식에서 법인 중심의 고객관리방식으로 전환함에 따라 원고가 관리하던 거래처들을 OO에게 인계, 양도 하기로 하여 이루어진 것인 바，이 사건 계약에서 이 사건 정산금의 지급사유가 된Koooo Aoooooo와 관련하여 받을 금전적 권리는 이러한 거래처들을 OO에게 인 계, 양도하는 것에 대한 대가를 의미하고，이 사건 정산금의 액수도 원고의 출자지분의 미래가치에 대하여 평가하는 방식으로 산정되었다. 이러한 이 사건 정산금의 지급경위나 산정방법，이 사건 계약의 문언을 보더라도 이 사건 정산금은 원고가 OO에게 거래처들을 인계，양도하는 것에 대한 대가로 지급된 것이라고 보아야 한다. 이 사건 계약에 규정된 경업금지 및 영업비밀의 유지, 직무소송 포기 등은 이 사건 정산금의 지급사유가 아니라 지급조건에 불과하여, 이 사건 정산금이 그 대가로 지급된 것이라고 볼 수는 없다.

③ 설령 이 사건 정산금에 원고의 조기퇴직에 대한 대가가 일부 포함되어 있더라도，이는 원고와 같이 조기퇴직한 자로서 영업권을 양도하지 아니한 회계사가 지 급받은 정산금인 1억 3,600만원 정도에 불과하므로, 나머지 금액은 영업권의 양도 대가로 보아야 한다.

2) 이 사건 손해배상준비금

원고는, OO은 손해배상에 대비하기 위하여 결산 시 이익금의 일부를 유보하여 각 파트너 회계사의 명의로 수익에 비례하는 금액으로 적립해두었다가，파트너 회계사가 퇴직할 때 위 적립금을 인출하여 손해배상준비금 명목으로 지급하는 것이므로，결국 이 사건 손해배상준비금은 적립된 이익금을 배당받은 것이어서 배당소득의 성격을 가지고 있다고 주장한다.

나. 관계법령

이 법원이 이 부분에 쓸 이유는 제1심 판결의 해당란 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항，민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

다. 인정되는 사실관계

1) 원고의 이직

가) 원고는 OO에 입사하기 전 BB회계법인(이하 'BB'이라 한다)에서 파트너로 근무하였다. BB은 원고가 퇴사할 무렵 6개 본부로 나뉘었고，제2본부는 A그룹부터 F그룹까지 6개 그룹으로 나뉘어 운영되었다. 원고는 제2본부 A그룹 책임 파트너 회계사였고，강AA 등 6명이 제5본부 책임 파트너 회계사였다. 책임 파트너들은 자신들이 관리하고 있는 회계감사 거래처들에 대한 회계감사보수 등의 매출액에서 그룹별 직접비와 법인 공통비, 법인세 안분액 등을 공제하고 난 잔액의 범위 내에서 급여 등을 지급받았다. 세금과 관련하여, BB은 이를 근로소득으로 소득세를 원천징수하였다.

나) OO(당시 ㅁㅁ회계법인)은 2005. 1.경 BB과 합병을 위해 양해각서를 체결 하였으나，BB의 부실감사로 인한 우발채무를 우려하여 양해각서를 해지하였다. BB 소속 파트너들은 같은 팀이나 본부에서 일하던 회계사들과 함께 OO에 개별적으로 입사하였고，원고도 개별적으로 OO에 입사하였다.

다) OO은 BB회계법인의 파트너들을 영입한 이후 2005. 4. 1.부터 2007. 3. 31.까지 2회계년도 동안에는 BB회계법인으로부터 개별 입사한 책임 파트너 회계사들 의 소그룹별 단위로 운영되었고, 2007. 4. 1.부터 2008, 3. 31.까지는 OO과 조직을 통합하여 단일체계로 운영하였다. 위 통합기간 동안 원고는 전년도 수익실적이나 영업능력 등을 기준으로 소득을 정하고, 회계연도 종료 이후 다시 실적을 바탕으로 정산하였다. OO은 내부적으로 파트너별로 수익을 계산하였지만, 수익이나 손실을 파트너별로 분담시키지는 않았다. BB에서 이직한 파트너 회계사들과，기존에 OO에서 근무하던 파트너 회계사들은 2005. 4.경 파트너 영입을 위한 협약서를 체결하여，① 2005. 4.경 부터 3년간의 잠정운영기간을 두고, 그 기간 동안 별도의 손익구분 및 파트너 배당을 실시하며, ② BB에서 이직한 파트너 회계사들의 정년을 2008. 3. 31. 종료하는 사업연도까지는 65세，2009. 3. 31. 종료하는 사업연도까지는 64세로 차등 시행하는 것으로 약정하였다.

2) 원고의 퇴직

"가) OO은 국제적인 회계법인인 CC(이하CC' 라 한다)의 구성법인 (Member Firm)이다. 국내 회계법인 중 대형 회계법인 4 곳만이 외국의 대형 회계법인과 업무 제휴를 맺고 있다(DD, FF, EE, CC, OO). 외국의 대형 회계법인과 업무제휴를 맺지 않은 지역 회계법인들은 상장회사의 회계감사 수임에 어려움이 있다.", "나) OO은 2008년경 CC의 통합정책에 따라 정년을 60세로 단축하면서，60세가 넘는 파트너들에게 은퇴를 제안하였다. 원고와 정AA，강AA는 2008. 4. 18. OO 대표이사 권AA，CC의 Soooo moooooo, Moooo Aoo이 참석한 가운데지역 통합 및 퇴직 계획' 회의를 하였다. 회의결과 OO은 원고에게 퇴직하는 시기에 따라 아래와 같이 금원을 지급하기로 경과조치를 제시하였다. 회의결과 원고와 정AA，강AA가 CC에 계속 근무한다면 65세 정년까지 근무할 수 있었는데 OO으로 옮겨와 정년이 단축되었으므로 65세가 될 때까지의 남은 기간을 고려하여 수혜 내역을 2008년 보수의 3.5배 정도로 결정하게 되었다. 또한 회의 당시 위 금원과 관련하여 경업금지규정이 포함되어 있으며，특히 금원을 지급하는 기간 동안에는 대형 회계법인 4곳에서 근무할 수 없으며，OO의 거래처를 빼돌리지 못한다는 내용이 포함되어 있었다. 또한 원고와 정AA，강AA가 2008. 6. 30.자로 퇴직하기로 결정한 경우，이들의 지속적인 기여 잠재력을 인정하면서, 잠재적인 조언자 역할을 포함시키는 것도 논의하였으나, 상세한 조건까지는 논의하지 아니하였다.",퇴직일자

수혜의 확정

급여기간

퇴직 시점 나이

2008. 6. 30.

2008. 6. 30. 파트너 보수의 3.5배

5년 동안 분기 별 분납으로 매월 지불

61세

2009. 6. 30.

2009. 6. 30. 파트너 보수의 2.5배

5년 동안 분기별 분납으로 매월 지불

62 세

2009. 6. 30. 이후

수혜 없음

해당사항 없음

63 세

다) 원고는 OO에서 근무하는 동안 급여를 수령하였고，OO은 근로소득으로 소득세를 원천징수하였다.

라) 원고는 2008. 6. 30. 출자지분을 65,000,000원(출자좌수 65좌, 1좌당 액면금 액 1,000,000원)에 OO 대표이사에게 양도하였고，2009. 1. 1. OO에서 퇴사하였다.

마) 이 사건 계약의 주요 내용은 다음과 같다(resignation date는 사임일, departure date는 퇴사일로 표시한다).

1. 용어의 정의

1.1. 이 합의서에서 문맥이 다른 의미를 요구하지 않는다면 다음의 정의를 의미한다.

Departure Date(퇴사일) 은 2008. 12. 31. 혹은 대표이사 혹은 대표이사 ... 합의하는 다른 날짜를 말함.

"oo Eooo"는 CC Goooo Loooo 구성하는 협력체를 의미한다.

Resignation Date(사임일) 은 2008. 6. 30. 의미한다.

Standard Operating Regulations 는 OO의 2007. 3. 23.자 Standard Operating Regulations를 의미 한다.

2. 합의금액 (Agreed Payments)

2.1 파트너가 이행(혹은 OO이 포기)할 2.5, 3, 4조의 모든 조건들을 이행한다는 전제 하에, OO은 당사자에게 다음 조항 및 2.3(다만 2.2를 따를 것을 전제로 함)에 따라 계산된 금액을 지급한다.

2.1.1. Full 2008 Earnings Amount-다만, 이 계약일 이전에 이미 지급된 인출금은 차감한다.

2.1.2. 파트너의 FY2008 기초 Unit 수에 780,000원을 곱한 금액의 3,5배(정산금)-다만, 동 금액에서 2.1.5.에서 지급되는 금액을 차감한다.

2.1.3. 파트너의 지분에 상응한 손해배상 준비금: 손해배상준비금(the Loss Reserve Amount )

2.1.4. 자본금(the Partner Capital Amount )

2.1.5. 2008. 6. 30. 현재까지 적립된 파트너 퇴직금(the Severance Reserve Amount )

위 금액들을 합하여 합의금액 이라 한다.

2.2. 2007. 4. 10. Agreement(Koooo Aooooo)에서 Eoo는 OO이 Global alignment를 하고 기본 운영모델을 변경함에 따른 재무적 risk에 대하여 보상하기로 파트너를 포함한 당시의 파트너들과 합의하였다.

2.3. Settlement Amount는 Koooo Aooooo에 포함된 재정적 보상의 일부분을 구성하며, 파트너로 서 그가 Koooo Aooooo와 관련하여 받을 금전적 권리와 파트너로서의 권리에 대한 보상이자 정산금액이다.

2.4. 2.2, 23, 5의 조건하에, 합의금액은 다음의 방법으로 지급한다.

2.4.1. 2008 Earnings Amount는 통상적인 방법에 따라 지급됨

2.4.2. Settlement Amount는 5년에 걸쳐 분기별로 지급하되, 매분기의 시작일에 지급하며, 1회분은

Departure Date 이후 첫 영업일에 지급한다.(2.4.5의 퇴직금은 1차년도분에 지급한다.)

2.4.3. Loss Reserve Amount는 Departure Date로 계산하여 2년에 걸쳐 분기별로 지급한다.

2.4.4. 자본금은 퇴직 후 즉시 지급

2.4.5. 퇴직금은 퇴직 즉시 지급

2.5. Settlement Amount는 파트너가 SOR(기본운영규정) 및 본 계약서상의 의무사항들을 이행하는 조건하에 지급한다.

3 파트너 직위 및 이익의 포기 약정

43.의 규정에 불구하고 OO과 파트너는 다음과 같이 합의한다.

3.1. 파트너는 모든 경영권 및 경영과 관련된 의사결정권과 사임일 이후 보유하고 있었던 책임을 OO에게 양도하고 포기하며 이 양도는 취소불가능하다.

3.2. 파트너는 OO이 연루된 법률쟁송 혹은 감독기관의 조사에 전적으로 협조하여야 한다.

3.3. 파트너는 사임일 현재로 OO의 파트너직위를 포기하기로 한다.

3A 파트너가 Eo Eoooo와 맺은 어떤 종류의 근로계약서도 사임일 현재로 종료하기로 한다.

4. 파트너의 약속의무

4.1 사임일 현재로 파트너는 OO과 관련된 어떤 Entity의 이사직에서도 사임하여야 하며, 출자지 분도 양도하여야 한다. 파트너는 Eo Eoooo의 은행구좌 서명권을 넘기기위한 관련문서에 서명하여야 한다.

4.2. 파트너는 불경쟁을 규정한 2008. 6. 20.일자 SOR의 21조(사원의 퇴직 후 의무)의 규정을 준수 할 것에 동의한다. 동 조문은 Exhibit 1로 이 합의서에 첨부한다.

5. Full and Final Settiement(완전 및 최종정산)

5.1. 이 Agreement의 합의조항들은 앞으로, 무슨 이유로 그리고 어떠한 방법으로 발생하든, 그 발생하는 모든 종류의 보상청구권 혹은 소송할 권리에 관하여 모든 것을 포괄하는 최종정산을 의미한다

5.1.1. 파트너는 Eo 파트너, 이사, 종업원 등에 대하여 현재 보유하고 있는 혹은 장래에 보유할 보상청구권 혹은 소송할 권리를, 이 Agreement에 합의함으로서 포기하기로 한다,

9. 불경쟁(Non-Compete)

42.에 따를 것을 조건으로, 2008, 6. 20.자 수정된 SOR 21조를 파트너에게 적용한다.

바) 원고는 2008, 12. 10. OO과 사이에，이 사건 계약의 부속합의서 (Exhibit 1)에서 정한 불경쟁 내용을 수정 합의하였다.

1. Non-compete를 위한 기본운용규정(Standard Operating Regulations, 이하 SOR이라 함) 제21조 (퇴직 후 의무)의 적용 범위

Settlement Agreement 4.2. 및 9.에서 퇴직파트너가 Non-complete를 위하여 준수토록 명시된 SOR 21조를 다음과 같은 의미로 적용키로 합의한다.

1.1 2009. 1. 1. 이후 24개월 이내의 기간 내에는, 대한민국 내 회계법인 중 소속 공인회계사 수(매 년 4. 1.부터 다음 해 3. 31.의 1년 동안 매월 말 공인회계사 수의 평균을 말한다)가 100인 이상 인 회계법인 또는 경쟁관계에 있는 세무법인 및 법무법인의 임직원 또는 사원이 될 수 없다.

1.2. 2009. 1. 1. 이후 24개월 이내의 기간 내에는 퇴직하기 1년 전부터 퇴직일까지의 기간 중에 CC, Hoo Yooo Eo는 oooo&oooo; Advisory와 거래를 하던 고객 및 고객이 되기 위해 협상 중에 있던 자를 동일한 종류의 거래관계 개설 목적으로 유인하거나 이러한 자에게 동일한 서비스를 제공하여서는 아니된다.

1.3. 2009. 1. 1. 이후 24개월 이내의 기간 내에는 OO 또는 oo Advisory의 사원(파트너를 포함한 다, 이하 같다)과 퇴직 파트너가 재직할 당시 함께 업무를 수행하였거나 직접적으로 지휘, 감독하였던 Manager 이상의 임직원을 고용 목적으로 유인 또는 제의하여서는 아니된다.

1.5. 퇴직일 이후에 oooo&oooo; Hoo Yooo이 감사 독립성을 육지하기 위하여 ooooo&oooo; Hoo Yooo의 퇴직일 현재 감사하는 법인의 임직원으로 근무하거나 근무하기 위해 협상함으로써 ooooo&oooo; Hoo Yooo의 감사업무에 독립성이 손상되는 경우에는 퇴직파트너는 퇴직일로부터 1년간 위와 같이 ooooo&oooo; Hoo Yooo의 고객회사의 임직원으로 근무하거나 근무하기 위한 협상을 하여서는 아니된다.

2. Settlement Agreement 6.2의 일부 수정

퇴직파트너가 기 성명된 Settlement Agreement 및 본 부속합의서에서 정한 사항을 위반하는 경우에는 Settlement Agreement 6.2.의 규정에도 불구하고, OO회계법인은 동 Settlement Agreement 2.1.2.의 지급을 제한할 수 있다

사) 원고는 대표급 이상으로 구분되어, 퇴사 이후 경업금지의무 외에 OO의 업무협조요청에 응하는 것을 조건으로 다른 퇴직 파트너들보다 많은 금원을 지급받았다.

3) OO의 퇴직 파트너들에 대한 금원 지급 및 규정

가) CC의 퇴직 파트너들에 대한 금원 지급 및 규정 가) BB에서 OO으로 입사한 파트너 회계사 중 2008. 1.경부터 2009. 초까지 사이에 7명이 퇴사하였다. 퇴사한 파트너들은 모두 OO과 사이에서 Settlement Agreement를 체결하였고, 다음과 같이 정산금 및 손해배상준비금이 지급되었다. 그 계약에서도 OO의 기본운영규정(SOR) 제21조 경업금지의무 등을 명시하였다.

성명

정산금 (억 원)

기간

손해배상

준비금(천만 원)

기간

D

3.51

퇴직 후 3년간 분할지급

4

퇴직 후 2년간 분할지급

E

0.95

퇴직 후 1년간 분할지급

2.4

퇴직 후 2년간 분할지급

F

2.14

퇴직 후 2년간 분할지급

3.5

퇴직 후 2년간 분할지급

G

1.36

퇴직 후 1년간 분할지급

4.4

퇴직 후 2년간 분할지급

H

2.S3

퇴직 후 1개월 이내 지급

4.4

퇴직 후 1개월 이내 지급

K

2.47

퇴직 후 1개월 이내 지급

4.4

퇴직 후 1개월 이내 지급

B

1.8

퇴직 후 1개월 이내 지급

0.2

퇴직 후 1개월 이내 지급

나) OO이 퇴직한 파트너에게 지급한 금원은, 퇴직 당시 직위, 전년도 급여 수 준，나이, 퇴직 후 경업금지의무를 지는 기간 등에 의해 산정되었다. OO은 금원을 성격에 따라 퇴직위로금과 사례금으로 구분하여 지급하고，퇴직위로금은 근로소득으로，사례금은 기타소득으로 처리하였다.

다) OO은 퇴사한 파트너 D, E, F, G에게 분할지급 기간 동안 경업금지 및 비밀유지의 대가로 정산금을 지급하였다. OO은 B, H, K가 경업금지 및 비밀유지의무를 부담하지만 법인과 이해관계가 당장 충돌될 것 같이 않아 퇴직 후 즉시 금원을 지급하면서 이를 퇴직위로금으로 처리하였다.

라) OO은 기본운영규정(SOR) 제21조에서 퇴직 후 의무로서 경업금지의무 등을 규정하고 있다.

제21조(퇴직 후 의무)

1. 구속적 확약

사원이 되는 경우, 대표이사가 사원의 퇴직에 관하여 추후 달리 정하는 경우 또는 법인 규정들에서 명시적으로 달리 규정하는 경우를 제외하고, 각 사원은 다음의 사항에 대해 동의한다.

(3) 퇴직일로부터 12개월 동안 직접 또는 간접적으로 법인의 사원이나 직원, o&o; 네트워크의 구성회사의 파트너 또는 직원에 대하여 고용을 유인 또는 제의하거나 기타 일체의 사업상 협력관계의 체결을 제안하거나 체결하여서는 안된다.

(4) 퇴직일로부터 24개월 동안 법인 및 o&o; 네트워크의 구성회사와의 경쟁관계에서 퇴직일 또는 참고기간 내에 법인 및 o&o; 네트워크의 구성회사와 거래를 하던 고객이었던 자 또는 고객이 되기위해 협상 중에 있던 자, 당해 사원이 법인의 직원 또는 사원으로 있던 참고 기간 동안에 중요 거래를 했던 자를 직접 또는 간접적으로 조사, 유인, 접근하거나 그러한 자에게 서비스를 제공하는 행위를 해서는 안된다.

11. 영업권

법인의 사원권이 변동(사원의 신규가입 또는 탈퇴, 사원들 사이의 이익배당금의 지급비율의 변동을 불문하고)되더라도 법인의 영업권의 가치에는 영향을 미치지 않는다.

마) OO은 회계감사 잘못 등으로 법인이 손해배상책임을 질 것에 대비하여 파트너 별로 매출액을 참고하여 개인에게 할당된 금액을 손해배상준비금으로 적립하였다. OO은 장기간 근무한 파트너들이 퇴사하면서 적립금에 대해 권리를 주장하여 처 음에는 본인 명의로 적립한 파트너들에게 손해배상준비금의 100%를, 이후 50%를 지급 하였다. 그런데 남아 있는 회계사들이 손해배상준비금은 회계법인이 청산할 때 이를 사용할 수 있고, 부채를 충당하고 남아야 비로소 정산을 받을 수 있는 제한적인 의미의 금원이므로 이를 퇴사하는 파트너에게 지급할 필요가 없다고 주장하자，OO은 이 사건 변론종결일 현재 퇴사하는 파트너에게 손해배상준비금 상당 금원을 지급하고 있지 않다.

바) OO은 정산금의 지급 사유를 고려하여 손해배상준비금도 근로소득 또는 위로금으로 처리하였다.

"사) 주식회사 외부감사에 관한 법률(이하외부감사법'이라 한다) 제17조의2는 회계법인으로 하여금 한국인회계사회에 기본적립금과 사업연도 연간적립금으로 구성된 손해배상공동기금을 적립하도록 강제하고 있다. OO은 원고의 퇴직 무렵 배상책임 보험에 가입하고 있어 외부감사법상 연간적립금을 적립할 의무는 없었고, 재무제표상 미지급배당금 및 준비금에 변동이 없었다.",4) OO의 수익 및 손실 정산 등

OO은 법인 전체의 수익과 손실을 정산하여 회계사들에게 급여를 지급하였으며, 파트너 회계사들에 대하여는 새로운 고객 유치 등 실적을 평가하여 인센티브를 지 급하였다. OO은 부서별로 회계처리하면서 다른 계좌의 OO 명의 통장으로 매출을 관리하였는데, 이는 경영성과 측정을 위한 것이었고, 위 통장은 OO의 경리과에 전부 보관되어 있고 경영지원본부장 및 대표이사의 승인을 거쳐 금원을 인출할 수 있었다.

[인정근거] 갑 제1 내지 4, 9, 10, 11，12, 20, 22, 26, 27, 28, 31, 32호증，을 제1 내지 8호증의 각 기재(다만 갑 제11, 28호증의 각 기재 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 제 1심 증인 이AA, 정AA, 권AA의 각 증언(다만 이AA, 정AA의 각 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)，제1심 법원와 OO에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 [배척증거] 갑 제11，28호증의 각 일부 기재，제1심 증인 이AA，정AA의 각 일부 증언

라. 판단

1) 이 사건 정산금에 관하여

가) 영업권의 의미와 원고의 영업권 보유 여부

원고는 이 사건 정산금이 영업권의 양도대가라고 주장하므로, 그 전제로서 원고가 OO과의 관계에서 영업권을 보유하고 있는지에 관하여 살핀다.

구 소득세법(2010. 12. 27. 법률 제10408호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항은 '영업권을 양도하거나 대여하고 그 대가로 받은 금품(제7호)을 기타소 득의 하나로 규정하고 있는데, 그 영업권이라는 것은 그 기업의 전통, 사회적 신용, 그 입지조건, 특수한 제조기술 또는 특수거래관계의 존재 등을 비롯하여 제조판매의 독점성 등으로 동종의 사업을 영위하는 다른 기업이 올리는 수익보다 큰 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 말한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003두7804 판결 참조). 이 사건의 경우, 회계법인이 거래처들과 회계감사계약을 체결하는 데에 있어 파트너 개인의 인맥과 능력，거래처와의 신뢰관계가 상당한 영향을 미치고, 원고가 OO의 파트너 회계사로서 거래처에 대한 관계에서 중요한 역할을 한 것으로 보이기는 한다.

그러나 앞서 본 사실관계에서 드러난 바와 같이 거래처들은 원고 개인이 아니라 OO과 회계감사계약을 체결하는 점, 거래처들은 OO에 대하여 회계감사계약에 따 른 수수료를 지급할 의무를 부담하고，거래처와의 관계에서 계약상 법률관계 뿐 아니라 잘못된 회계감사 등에 대한 손해배상책임 등도 회계법인이 부담하는 점, 상장회사 등은 법령상 제한에 따라 회계사 개인이 아니라 회계법인과 계약을 체결해야 하는 점 (외부감사법 제2, 3조) 등을 종합하면 거래처와의 관계에서 회계감사계약에 관한 법적인 권한과 책임은 전적으로 OO에게 귀속된다고 볼 수 있을 뿐，원고가 이러한 권한과 책임을 보유한다고 볼 수 없다.

나아가 외국의 대형 회계법인과 업무제휴를 맺지않은 지역 회계법인은 회계감사 수임에 어려움이 있는 등 외국 회계법인과 업무제휴가 중요하고 그에 따라 회계 법인 자체가 가지는 명성이나 신뢰성이 회계감사계약의 체결에 큰 비중을 차지하고 있으며，원고가 관리하던 거래처들이라도 당연히 원고의 의사에 따라 감사계약을 체결하는 것이거나 감사계약을 체결할 법적인 의무가 있는 것은 아니고 원고는 OO의 파트너의 지위에서 OO과의 감사계약 체결을 권유하는 것에 불과할 뿐인 점 등을 고려하면 원고가 주로 관리하던 거래처와 특별한 관계를 유지하고 있더라도 이를 OO의 파트너라는 지위와 분리하여 온전히 원고의 개인적인 인맥이나 능력에 기댄 것이라고 보기는 어렵다.

또한 OO은 법인 전체의 수익과 손실을 정산하여 연차별로 급여를 지급하는 것을 원칙으로 하면서 파트너 회계사들에게도 실적을 평가하여 인센티브를 지급하는 방식을 취하여 독립채산제를 취하지 않고 있었다. OO이 BB의 파트너 회계사들을 영입한 이후 2005. 4. 1.부터 2007. 3. 31.까지는 BB의 파트너 회계사들에 대하여는 소그룹으로 분류하여 OO의 기존 파트너들의 손익계산과 분리하여 운영하는 등 독립채산제에 가까운 방법으로 운영하기는 하였으나, 2007. 4. 1.부터는 원고를 비롯한 BB의 파트너 회계사들도 OO의 조직에 완전히 통합되는 것으로 하여, 연봉을 사전적으로 정해두고 지급받은 후, 회계연도가 종료하면 실적을 평가하여 인센티브를 지급받는 방식으로 변경되었으므로 적어도 원고가 이 사건 계약을 체결한 2008. 6. 30. 당시에 이미 원고는 OO의 조직에 통합된 일원이었고，OO과 독자적인 지위에서 영업을 하고 있다고 볼 수도 없었다. 설령 원고 등 BB 출신의 파트너 회계사들이 OO과 별도의 독립채산제 방식을 취하고 있다고 하더라도 이는 파트너 회계사들이 처리한 회계감사업무로 인한 경제적 이익의 분배에 관하여 그와 같이 약정을 한 것에 불과하고 회계감사수수료 등 회계감사계약에 대한 권리가 법률상으로 파트너 회계사들에게 속한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결，대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도10739 판결 등 참조). OO의 기본운영규정에서도 영업권은 구성원의 변동에도 불구하고 법인에 귀속됨을 명시적으로 밝히고 있는 것이 이를 뒷받침한다.

이와 같은 회계감사계약의 법적인 형식이나 실질，OO의 운영방식과 파트너 회계사의 지위 등을 앞서 본 영업권의 의미에 비추어 보면 원고는 OO의 파트너 회계 사의 지위에서 자신이 관리하던 거래처와 친분관계나 신뢰관계를 가지고 있다고 평가 할 수 있을 뿐，여기에서 더 나아가 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 인정할만큼 독점적인 지위로서의 영업권을 보유하고 있었다고 보기는 어렵다.

나) 이 사건 계약의 내용과 영업권의 양도 여부

원고는 이 사건 계약에서 원고의 영업권을 OO에게 양도하기로 하면서 그 대가로 이 사건 정산금을 지급받기로 약정한 것이라고 주장한다. 그런데 이 사건 계약에서는 영업권 또는 영업권 유사의 권리에 대하여 전혀 언급이 없어, 원고가 양도하고자 하는 영업권이 어떤 내용인지 특정조차 되지 않는다. 이 사건 정산금이 원고의 주장대로 영업권의 양도대가라면 이 사건 정산금의 액수나 그 중요성에 비추어 이 사건 계약에서 영업권의 내용이나 원고가 부담할 영업권 양도의무, 그 불이행에 대한 제재 등 기본적인 내용조차 언급되지 않은 것은 납득하기 어렵다.

"이 사건 정산금의 산정 방법을 보더라도，앞서 본 원고，정AA 등이 OO 대표이사 등과 한지역 통합 및 퇴직 계획' 회의결과에 따르면 원고가 2008. 6. 30. 퇴직 할 경우(퇴직 시점 나이 61세)에는 그 때 파트너 보수의 3.5배에서 그 때까지 퇴직금으로 적립된 금액을 공제한 금액을 받음에 반하여 2009. 6, 30. 퇴직할 경우(퇴직 사점 나이 62세)에는 그 때 파트너 보수의 2.5배를 받고 2009. 6. 30. 이후 퇴직할 경우(퇴직 시점 나이 63세)에는 아무런 보수를 받지 못하는 것으로 되어 있었고, 원고가 2008. 6. 30. 퇴직하게 되면서 이 사건 계약에서 위 회의결과에서의 2008, 6. 30. 퇴직할 경우를 기준으로 한 정산금으로 이 사건 정산금이 정해진 것이었다. 그런데 이 사건 정산금이 영업권 양도의 대가라면 이미 적립된 퇴직금을 공제하고 이 사건 정산금을 산정하기로 한 점이나 퇴직 시점이 늦어질수록 원고에게 지급되는 금액이 감소하거나 전혀 없게 되는 점 등과 양립하기 어렵다.",따라서 이 사건 계약이 원고에게 영업권이 존재함을 전제로 이를 OO에게 양도하기로 하는 내용의 계약이라고 보기도 어렵다.

다) 사례금 여부

"구 소득세법이 기타소득의 하나로 정한사례금'은 사무처리 또는 역무의 제공 등과 관련하여 사례의 뜻으로 지급되는 금품을 의미하고，여기에 해당하는지는 당해 금품 수수의 동기, 목적, 상대방과의 관계, 금액 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2010두27288 판결 등 참조).", "먼저 이 사건 계약이 체결되게 된 경위에 관하여 보건대，앞서 본，'지역 통합 및 퇴직 계획' 회의결과 원고와 OO은 o&o;의 정책에 따라 은퇴 연령을 60세로 단축 하는 것에 합의하면서，OO이 원고에게 조기 퇴사에 따라 연도별로 차등하여 금원을 지급하는 경과조치를 제시하였고, 위 회의에서는 원고의 퇴직 이후의 경업금지와 조언 등에 관하여도 논의하였다. 그에 따라 이 사건 계약이 체결된 것인바, 이 사건 정산금은 위 합의에서 논의되었던 조기 퇴사에 따른 보상, 퇴직 이후의 경업금지의무 및 조언 등에 대한 대가의 성경을 가지고 있다고 볼 여지가 많다.",또한 이 사건 계약에서는 원고가 퇴사 후 장기간 경업금지의무 등을 이행하는 것을 조건으로 이 사건 정산금을 분기별로 나누어 지급하기로 약정하였으므로，이 사건 정산금은 그와 같은 경업금지의무 이행에 대한 대가의 성격을 가지고 있는 것으로 보인다. 원고는, 경업금지의무는 퇴직에 따라 법률상 당연히 부담하는 것이므로 이 사건 정산금이 경업금지의무의 대가라고 해석하는 것은 비합리적이라고 주장하나，근로관계 종료 후에는 근로자가 직업선택의 자유를 가지므로 별도의 특약이 없는 한 이전 사용자에 대해 당연히 경업금지의무를 부담하는 것은 아니며，원고가 이 사건 계약을 체결함으로써 비로소 구체적인 경업금지의무를 부담하게 되었다고 할 것이므로，그에 대한 대가를 지급하는 것이 OO의 이익에 반하여 비합리적인 것이라고 볼 수는 없다. OO은 원고뿐 아니라 다른 퇴직 파트너들에 대하여도 경업금지의무 부담과 함께 정산금을 지급하였다. 다만 그 액수는 보통 이 사건 정산금보다 훨씬 적었는데, 이는 원고가 다수의 거래처를 관리하고 있었으므로 원고에게 경업금지의무를 부담시킴으로써 OO이 보전할 수 있는 이익이 크고，원고의 경업금지의무 기간도 다른 파트너들보다 길게 약정하였으며，원고가 OO의 업무협조요청에도 응하기로 한 것에서 비롯된 차이인 것으로 보인다.

한편 원고의 주장에 의하더라도，원고가 영업권을 OO에 양도하더라도 원고는 거래처들에 다른 회계법인과 회계감사계약을 체결하도록 요구하지 않는다는 소극적 인 행위를 부담하는 것에 그치는 것이고, OO은 원고에게 타 회계법인에 입사하여 해당 회계법인이 거래처들과 감사계약을 체결함으로써 올릴 수 있는 감사수익을 이 사건 정산금으로 지급하였다는 것인바, 이에 의하면 원고가 주장하는 영업권이 이 사건 계약의 부속합의에 따른 SOR 제21호(퇴직 후 의무)의 적용범위 1.1. 항의 공인회계사 수가 100인 이상인 회계법인 등의 임직원 또는 사원이 될 수 없다는 것, 2. 2. 항의 OO과 거래하던 고객이나 고객이 되기 위해 협상 중에 있던 자를 동일한 종류의 거래관계 개설 목적으로 유인하거나 이러한 자에게 동일한 서비스를 제공하여서는 아니된다는 것 등으로 규정된 경업금지의무 이상의 것이라고 보기도 어렵다.

이와 같은 이 사건 계약이 체결된 전후의 경위나 이 사건 계약의 내용，특히 경업금지의무의 내용에 비추어 이 사건 정산금은 원고가 BB에서 보장된 정년보다 5년 정도 조기에 퇴사하고, 근로대가와 별도로 퇴사 이후 같은 기간 경업금지의무 및 업무협조요청에 응하여야 하는 의무를 부담함에 대한 보상 차원에서 이 사건 정산금을 지급받은 것으로서, 이 사건 정산금은 구 소득세법상 '사례금' 성격을 가지고 있다고 보아야 한다.

라) 소결론

결국 원고는 초과수익력이라는 무형의 독립적인 재산적인 가치인 영업권을 가진다거나 이를 OO에 양도하고 이 사건 정산금을 지급받았다고 할 수 없고, BB에서 보장된 정년보다 5년 정도 일찍 퇴사하고, 근로대가와 별도로 퇴사 이후 같은 기간 경업금지의무 및 업무협조요청에 응하여야 하는 의무를 부담함에 대한 보상 차원에서 이 사건 정산금 및 손해배상금을 지급받은 것으로 보일 뿐이다. 따라서 이 사건 정산금은 구 소득세법상 '사례금'의 성격을 가지고 있다고 보아야 하고, 이에 반하는 원고의 위 주장은 받아들일 수가 없다.

2) 이 사건 손해배상준비금에 관하여

구 소득세법 제17조 제1항에 의하면 배당소득은 해당 과세기간에 발생한 소득으 로서 내국법인으로부터 받는 이익이나 잉여금의 배당 또는 분배금과 상법 제463조에 따른 건설이자의 배당(제1호)，또는 이와 유사한 소득으로서 수익분배의 성격이 있는 것(제9호) 등을 의미한다.

원고는 이 사건 손해배상준비금이 외부감사법 등에 따라 원고 명의로 적립된 손 해배상기금을 그대로 반환받은 것이라고 주장한다. 그러나 외부감사법령은 회계법인이 회사 또는 제3자에 대한 손해를 배상하기 위하여 한국공인회계사회에 손해배상공동기금을 적립하여야 한다고 규정하고(법 제17조의2), 적립된 손해배상공동기금에서 적립된 한도를 초과할 경우에만 인출할 수 있도록 제한하며(시행령 제17조의3 제4항), 정관에 정한 사유의 발생 등으로 법인이 해산하는 경우 공동기금 잔액을 당해 회계법인의 해산 당시의 사원에게 반환하고，그 사유발생일부터 3년이 경과한 이후 반환할 수 있다(시행규칙 제10조)고 규정하고 있다. 공인회계사법 제28조 제2항은 손해배상준비금을 금융위원회의 승인 없이 손해배상 이외 다른 용도에 사용할 수 없도록 엄격히 제한하고 있다. 이와 같이 법령에서 손해배상공동기금을 반환하는 것을 엄격하게 제한하고 있는 점, OO은 책임보험에 가입하여 연간적립금(감사보수총액의 100분의 4) 적립 의무가 면제되는 점，원고의 퇴사에도 OO의 미지급 배당금 및 준비금에 변화가 없는 점 등을 고려하면 OO이 원고에게 지급한 이 사건 손해배상준비금을 원고 주장과 같이 외부감사법 등에 따라 적립된 손해배상기금을 원고에게 반환하는 것이라고 볼 수는 없다.

나아가 위 인정사실에서 본 바와 같이 OO에서 퇴사하는 파트너들에게 파트너 들 명의로 적립된 손해배상준비금을 지급하다가 지급하지 않게 된 경위，이 사건 손해 배상준비금도 경업금지의무 등의 준수를 조건으로 지급되는 금원인 점, OO은 각 파트너 회계사들의 매출에 비례하여 파트너 회계사 명의로 일정한 금원을 적립해 두었을 뿐 그 지분을 고려하여 이익잉여금의 일부를 적립한 것은 아닌 점，이 사건 손해배상준비금은 위 적립금과 동일한 금액으로 결국 원고의 근무기간과 매출액에 비례하는 금원이라 할 것인 점, 파트너들의 퇴사에도 관련 업무는 계속되어 손해배상의 가능성은 계속 남아있는 점 등을 종합하면 이 사건 손해배상준비금이 파트너인 원고가 배당받을 이익금을 미리 적립해 두었다가 퇴사와 함께 배당받은 것이라고 보기는 어려운바 이 사건 손해배상준비금이 구 소득세법상 배당소득의 성격을 가지고 있다고 볼 수 없다.

위와 같은 이 사건 손해배상준비금의 지급경위와 지급조건，금액의 산정방법 등 제반사정들을 종합하였을 때, 이 사건 손해배상준비금도 이 사건 정산금과 마찬가지로 OO에서 기존 파트너들의 기여도 등을 고려하여 퇴사 이후 경업금지의무 등의 부담에 대한 대가로서 지급하는 금원에 해당한다고 할 것이므로，구 소득세법상 기타소득인 '사례금'에 해당한다. 따라서 동일한 취지에 터잡은 이 사건 처분은 적법하고 이에 반하는 원고의 위 주장은 받아들일 수가 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.