피고의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

제1점에 대하여,

원심이 인정한 사실에 의하면 소외 1은 피고에 대하여 가지고 있는 이 사건 건물 중 원심 설시의 공사 부분에 대한 공사의 잔대금 채권 금 75,000,000원을 원고에게 양도하였다는 것이고 성립에 다툼이 없는 갑제4호증(계약서)의 기재에 의하면 위와 같은 공사계약은 소외 1이 수주자가 되고 소외 2가 발주자가 되어 체결하였으나 그 대금은 피고가 지급하기로 약정한 것이었음을 인정할 수 있으며 원고는 위 소외 1의 피고에 대한 위 공사의 잔대금채권을 양수받아 이 사건 청구를 하는 것임이 기록상 분명하므로 그렇다면 이 사건에서 이 사건 건물전체 공사에 관한 원수급인이 성경주택인지 위 소외 2인지, 그리고 위 소외 2는 원수급인의 하수급인인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이고 따라서 원심에서 이 점에 관하여 심리하지 아니하였다고 하여 잘못이라고 할 수는 없는 것이다.

그리고 사실관계가 위에서 본 바와 같다면 피고는 갑제4호증에 의한 계약에 따른 공사비를 지급할 의무가 있는 것이어서 소외 1에 대한 반대채권을 가지고서만 상계를 할 수 있는 것이지 위 소외 1이외의 사람(소외 성경주택이나 소외 2)에 대한 채권을 가지고 상계할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.

따라서 원심판결에 공사도급계약의 법리와 공사금 채권자의 주체가 누구인가에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진한 위법이 있다는 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여,

소론의 계약서(갑제4호증)에 소외 2가 발주자로 되어 있고 위 소외 1이 수주자로 되어 있는 것은 사실이나 그 계약서에는 피고가 입회인 및 대금지급인으로 되어 있으므로 피고는 제3자로서 입회만 하였다고 할 수는 없고 그 계약에 의한 공사대금을 지급하여야 할 의무가 있는 채무자라고 보아야 할 것이며 소외 1과 소외 2간의 위 계약이 하도급 계약이라고 하더라도 소외 1이 진 공사자재대 및 인건비 등 채무가 모두 소외 2의 채무에 속하고 위 소외 2와 소외 1의 채무가 나누어 질 수 없는 것은 아니다.

따라서 원심이 소외 2가 진 채무와 소외 1이 진 채무는 별개라고 본 것은 정당하고 피고가 소외 2의 채무를 변제한 것으로서 소외 1에게 대항할 수 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 논지도 이유 없다.

제3점에 대하여,

위에서 본 바에 의하면 갑제4호증에 의한 소외 2와 소외 1과의 계약이 계약상의 지위의 양도(승계)라고 볼 수는 없을 것이며 소외 2가 이 사건 공사관계로부터 발생하는 그의 포괄적 권리의무를 소외 1에게 양도한 것이라고 볼 수도 없을 것이므로 논지는 나아가 살필 것 없이 이유 없다.

제4점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1의 원고에 대한 이 사건 공사금채권양도의 효력발생 이전인 1985.7.18.에 소외 1의 소외 3에 대한창호공사대금 채무를 피고가 장차 대위 변제하되 미리 위 공사금 채권에서 공제하기로 약정하였다는 피고 주장에 관하여 을제19호증의 1 내지 4의 기재만으로는 이를 뒷받침하기에 부족하고 달리 증거가 없다고 판단하였다.

그러나 을제19호증의 1 내지 4는 피고가 소외 3에게 발행한 액면금 10,000,000원의 약속어음과 그 공정증서(1985.7.18.자) 그리고 이를 채무명의로 하는 부동산강제경매개시결정(1985.12.7.자), 피고와 소외 3과의 건물임대차계약서(1984.12.12.자)와, 청구서

(1985.7.1.자)등이며 나아가 살펴보면 을제11호증(영수증)에 의하면 위 소외 3이 피고로부터 창호공사금조로 금 6,625,000원을 수령(1986.2.15.자)한 것으로 되어 있으므로 그렇다면 원심으로서는 소외 1이 소외 3에게 피고 주장과 같은 창호공사대금 채무가 있었는지, 피고가 위와 같은 약속어음을 발행하고 부동산강제경매를 당한 것이 위 소외 1의 소외 3에 대한 채무와 어떠한 연관이 있는 것인지 피고가 을제11호증에 의하여 창호공사대금을 실제로 변제한 것인지, 변제하였다면 그 경위는 어떻게 된 것인지 등을 심리하여 피고 주장과 같은 약정이 있었는지 여부를 설시하여 판단하였어야 할 터인데 원심이 여기에까지 이르지 아니한 것은 심리를 미진한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유 있음에 돌아간다고 할 것이다.

제5점에 대하여,

또한 원심은 피고는 소외 1의 소외 4에 대한 콩크리트공사 노임금 4,900,000원을 대위변제 하였으므로 그 구상채권과 위 소외 1의 피고에 대한 이 사건 공사대금 채권을 대등액에서 상대한다는 주장에 대하여 을제8호증, 을제9호증의 1,2 을제10호증의 각 기재와 제1심 및 원심증인 소외 5의 증언은 믿지 아니하고 달리 그 증거 없다고 하여 이를 배척하였다.

그러나 성립에 다툼이 없는 을제12호증(영수증)에 의하면 소외 4가 1985.9.28. 금 600,000원을 영수한 것으로 되어 있고 을제23호증의 1,2(약속어음, 영수증)에 의하면 피고가 위 소외 4에게 1985.8.13. 액면 금 4,900,000원 지급기일 같은 해 9.15.로 된 약속어음을 발행하고 위 소외 4가 1985.11.2.피고로부터 금 4,230,000원을 수령한 것으로 되어 있는데 원심판결 이유에 의하면 원심에서는 이 증거에 대한 판단을 하지 아니하고 위와 같은 사실인정을 한 것이다.

그렇다면 원심판결 중 이 부분은 채증법칙에 위배된다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지도 이유 있다.

제6점에 대하여,

원심은 소외 1의 소외 6에 대한 페인트공사 대금 2,364,800원에 대하여도 같은 판단을 하였는 바, 원심의 이 부분 판단은 원심증인 소외 6의 증언을 취신하여 그의 증언에 비추어 위에서 든 증거를 배척한 것으로서 원심증인 소외 7의 증언내용에 비추어 보면 원심이 그의 증언에 의하여 위 증거를 배척하는 판단을 한 것이 그 설시가 미흡한 바 없지는 아니하나 그 판단결과는 정당하다고 보여지고 따라서 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 또 원심이 위 소외 6의 증언을 취신한 것이 채증법칙에 위배된다고 할 수도 없다고 본다. 따라서 논지는 이유가 없다.

제7점에 대하여,

기록을 통하여 보건대, 피고의 1986.6.9.자 준비서면(같은 해 6.11. 제1심에서 진술)에 의하면 피고는 1985.12.30. 유리공사업자인 소외 8에게 유리공사대금 2,500,000원을 소외 1을 대신하여 그 보증인으로서 지급하여준 일이 있으므로 그 돈도 위 금 75,000,000원에서 공제되어야 한다고 주장하였고(기록 107면) 그 증거로 을제10호증(영수증)을 제출하였음을 알 수 있는데 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 부분에 대하여 판단을 하지 아니하였다.

따라서 원심판결에는 피고의 항변사실에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이라 할 것이므로 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 피고에게 금 42,029,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명한 부분을 초과한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고의 나머지 상고를 기각하여 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.