2.B

3.C

가. 원고 A에게 금 20,000,000원,

나. 원고 B에게 금 28,230,000원,

다. 원고 C에게 20,000,000원

및 각 이에 대하여 2016. 9. 27.부터 2018. 4. 3.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 50%는 원고들이, 50%는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. (가칭) D 지역주택조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다.)은 부산 해운대구 E외 75필 지 지상에 6개동 998세대의 공동주택 신축사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 위하여 창설된 조합이고, 피고는 2014. 9. 19. 이 사건 조합 추진위원회 및 이 사건 사업의시행업무대행자인 주식회사 혜윰디엔씨와 자금관리 대리사무계약(이하 '이 사건 대리사무계약'이라 한다)을 체결한 회사이다.

나. 원고들은 이 사건 조합 추진위원회와 조합원 가입계약을 각 체결하고, 원고 A는 2014. 1. 7. 청약금 300만 원, 같은 해 9. 18. 1차 분담금 1,700만 원 등 합계 2,000만원을, 원고 B은 2014. 4. 4, 청약금 300만 원, 그 다음날 1차 분담금 300만 원, 같은달 30. 2차 분담금 11,150,000원, 같은 해 7. 21. 3차 분담금 11,150,000원1)을, 원고 C은 2014. 1. 7. 청약금 300만 원, 같은 해 7. 15. 1차 분담금 1,700만 원2)을 각 납부하였다.

다. 한편, 이 사건 조합 추진위원회가 제출한 주택조합 설립인가 신청은 2015. 3. 3. 자로 반려되었는바, 관할관청에서 밝힌 반려사유로는 ① 주택건설사업 예정부지의 적법한 사용권원 미확보, ② 사업계획이 가로구역별 건축물 최고높이(42m) 기준에 저촉,③ 추진위원회의 조합설립인가 신청일 이전에 이미 주식회사 명신피앤디 단독 명의의사업계획승인신청이 제출되어 주택법 제10조 규정에 따른 적법한 공동사업 요건을 갖추지 못한 점, ④ 추진위원장 사망 이후 새로운 추진위원장 선출 절차를 거치지 아니한 점, ⑤ 아파트 동 • 호수가 부당하게 지정된 점 등을 들고 있다.

라. 위 다.항 기재와 같은 조합설립인가 신청의 반려 이후에도 추진위원회는 위 반려 처분을 다툴 수 있는 이의제기 및 행정소송 기간을 도과시켰을 뿐 아니라 추진위원장사망 이후 직무대행자를 구하지 못해 사업이 제대로 진행되지 못하고 있다.

[인정근거] 일부 다툼 없는 사실, 갑1, 2호증의 각 1, 2, 3, 갑3호증, 갑4호증의 1 내지

4, 을2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 요지

가. 원고들의 주장

이 사건 조합 추진위원회에서 추진하던 이 사건 조합의 설립이 무산되었는바, 이는 처 음부터 주택단지 매입자체도 없었을 뿐 아니라 조합설립인가 이후에야 가능한 동 • 호수배정을 조합원 모집단계에서 배정하는 등 위법한 방식으로 모집한 것에 기인한 것이다.

추진위원장 자살 이후에도 여러 가지 사정들로 인하여 이 사건 사업의 재추진 가능성 이 사라졌으므로, 원고들과 추진위원회 사이에 체결된 조합원 가입계약은 이행불능 또는사정변경에 의한 해지사유가 발생하였다.

이에 원고들은 이 사건 조합 추진위원회에 대하여 가지는 조합분담금 반환청구권을

피보전채권으로 하여 현재 무자력 상태인 추진위원회를 대위하여 피고에게 조합분담금 반환을 구한다.

나. 피고의 주장

이에 대하여 피고는,

(1) 원고들이 이 사건 조합원 가입계약을 해지한 바가 없어 피보전채권이 존재하지 않고,

(2) 이 사건 추진위원회가 무자력이라고 볼 근거도 없으며,

(3) 이 사건 대리사무계약의 계약기간이 존속하고 있을 뿐 아니라 피고에게 조합분담금반환의무가 인정된다고 하더라도, 이 사건 추진위원회 및 피고 사이에 체결된 이 사건 대리사무계약에 기하여 피고가 현재 관리 중인 자금관리계좌에 잔존하는 조합분담금 잔액의 범위 내에서 책임을 부담할 뿐이라고 주장한다.

3. 판단

가. 피보전채권의 발생

원고들이 이 사건 조합 추진위원회와 사이에 조합원 가입계약을 체결하고, 각 조합분담 금을 납부한 사실, 이 사건 조합 추진위원회가 신청한 주택조합 설립인가 신청이 2015. 3.3.자로 반려된 이후 위 반려처분을 다툴 수 있는 쟁송기간을 도과하였을 뿐 아니라 반려사유 해소를 위한 신청서류를 구비하지도 못하고 있는 사실, 추진위원장 사망 이후직무대행자조차 구하지 못하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.

위 인정사실에 비추어 보면, 원고들과 이 사건 조합 추진위원회 사이에 체결된 조 합원 가입계약은 현재 그 목적달성이 불가능하다고 보이는 등 더 이상 계약을 유지할수 없는 중대한 사유가 발생하였다고 할 것이고, 원고들이 이 사건 조합 추진위원회와사이에 체결된 대리사무계약에 기하여 출자금을 보관하고 있는 지위에 있는 피고에게

이러한 사유를 들어 이 사건 조합 추진위원회를 대위하여 출자금의 반환청구를 구하고 있는 이상 적어도 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 조합원 가입계약은 적법하게해지되었다고 봄이 상당하다.

한편, 피고는 원고들이 이 사건 조합원 가입계약을 해지하기 위해서는 계약서 제8 조 제5항과 같이 추진위원회와 사이에 합의가 있어야 한다는 사정을 들어 원고들의 이사건 조합원 가입계약은 해지된 바가 없다고 주장하나, 이는 추진위원회가 추진하는이 사건 사업이 원활하게 진행됨을 전제로 하는 것(같은 조 제4항에서 조합원이 탈퇴및 제명된 경우 사업의 원활한 진행을 위하여 대체 조합원을 충원 또는 모집할 수 있다고 규정하고 있는 것을 보아도 알 수 있다)이어서, 현재 사업의 계속 추진이 불가능하다고 보일 뿐 아니라 추진위원회 및 추진위원회 위원장의 존재 여부조차 불명확한상황에서 위 조항을 근거로 추진위원회와의 합의가 없었음을 이유로 이 사건 조합원가입계약의 계속을 주장할 수는 없다고 봄이 상당하므로, 이 부분 피고의 주장은 이유없다.

나. 채권보전의 필요성 여부에 콴한 판단

갑3호증, 갑4호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 조합 추진위원회의 주택조합 설립인가 신청이 반려된 이후 관할관청이 밝힌추진위원회의 자산과 관련된 사항으로 첫째, 추진위원회의 유일한 자산으로 보이는 가설건축물에 대하여는 2014. 12. 31.경 존치기간 연장신청서가 반려되었고, 이를 다투던소송에서도 추진위원회가 출석하지 않아 소취하 간주로 소송이 종료되었으며, 2015. 9.2.경 가설건축물 취소 및 가설건축물 시정명령 재촉구, 이행강제금 부과 등이 계고되었고, 둘째, 2016. 1. 1.부터 세금이 부과된 내역이 없으며, 셋째, 2016. 3. 29. 기준으로

체납액이 40,385,950원에 이르는 점 등에 비추어 보면, 당시 이 사건 조합 추진위원회 가 명백하게 무자력 상태였던 것으로 보인다.

나아가 주택조합 설립인가 신청이 반려된 이후 이 사건 조합 추진위원회가 이 사건 사업을 위하여 별다른 활동을 하고 있지도 아니하는 점 등을 더하여 보면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 변론종결일까지도 이 사건 조합 추진위원회는 무자력 상태인 것으로 봄이 상당하다.

다. 반환의 범위

피고는 이 사건 대리사무계약에 따라 관리 중인 자금관리계좌에 잔존하는 조합분담 금의 잔액 한도 내에서 원고들에게 반환의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 당사자 사이에 일부 다툼이 없거나, 을2호증의 기재에 변론 전체의 취지 를 종합하면, 이 사건 조합 추진위원회와 피고 사이에 체결된 이 사건 대리사무계약의계약기간이 2017. 9. 19.로 만료된 사실, 이 사건 대리사무계약에 따라 이 사건 조합추진위원회가 피고에게 위임한 자금관리 대리사무의 범위는 자금관리계좌에 입금된 수입금 및 통장 관리에 있다고 하면서 자금관리계좌는 "조합원들이 출자금(청약금 및 조합원 분담금 포함) 등이 입금되고, 본 계약에서 정한 지급항목이 지출되는 계좌로 자금관리자 명의로 개설된 하나의 계좌"로 정의하고 있는 사실, 또한 이 사건 대리사무계약은 본 계약이 해지되거나 대리사무가 종료되는 경우 피고의 조합분담금의 반환의무에 관하여 반환의 범위를 자금관리계좌 잔액의 한도로 규정하고 있는 사실, 수탁자인피고는 본 사업의 정산결과에 대하여 일체의 책임이 없으며, 고의 또는 중대한 과실에의하지 아니한 어떠한 손해에 대하여도 배상책임이 없다고 규정하고 있는 사실이 각인정되는 바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 대리사무계약의 수탁자인 피고는 고의 또

는 중대한 과실에 의한 고유의 불법행위책임이 인정되는 경우가 아닌 한, 이 사건 대 리사무계약에 따라 관리하고 있는 자금관리계좌의 잔액 한도 내에서만 이 사건 출자금의 반환을 구하는 원고들에게 그 반환책임을 부담한다고 할 것이다.

그리고 수탁자가 신탁재산의 한도 내에서 책임을 부담하는 경우 채권자의 수탁자에 대한 이행판결 주문에는 수탁자의 고유재산에 대한 강제집행을 할 수 없도록 집행력을제한하기 위하여 신탁재산의 한도에서 지급을 명하는 취지를 명시하여야 한다(대법원2010. 2. 25. 선고 2009다83797 판결 등 참조).

라. 소결론

따라서 피고는 '자금관리계좌의 잔액 한도 내에서, 이 사건 조합원 가입계약의 해지 를 원인으로 한 분담금의 반환으로 이 사건 조합 추진위원회를 대위한 원고 A에게 금20,000,000원, 원고 B에게 금 28,230,000원, 원고 C에게 20,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날(이 사건 조합원 가입계약에 기한 분담금 마지막지급일로부터 지연손해금의 지급을 구하나, 원고들이 조합원 가입계약의 해지를 원인으로 분담금의 반환을 구하는 이상 계약의 해지의 효력이 발생할 때 비로소 피고에게반환의무가 발생한다고 할 것이어서 계약의 해지에 소급효가 있음을 전제로 한 이 부분 원고들의 청구는 이유 없다)임이 기록상 분명한 2016. 9. 27.부터 이 사건 의무이행존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건 판결 선고일인 2018. 4. 3.까지는 연5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가있다고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고,

나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

2) 원고들은 위 각 분담금 이외에 업무용역비도 함께 납부하였다.