2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 세윤산업개발 주식회사(이하 ‘세윤산업’이라 한다)는 토목·건축공사업 등을 사업목적으로 설립되어 2004. 5. 7. 토목건축공사업등록(등록번호 생략)을 마쳤고, 2010. 11. 15. 피고로부터 2008. 12. 31. 기준 건설업등록기준(자본금 12억 원) 미달을 이유로 영업정지 3개월(2010. 12. 1.~2011. 2. 28.) 처분을 받았다.

나. 그 후 세윤산업은 경영난에 처하여 2013. 4. 3. 회생절차개시 신청( 대구지방법원 2013회합17호 )을 하였고, 위 법원은 같은 달 30. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제49조 에 따라 회생절차개시 결정을 하였다.

다. 피고는 「2012년도 종합건설업 실태조사」를 실시한 결과 2011. 12. 31. 기준으로 세윤산업이 등록기준(자본금)미달 부적격 혐의업체로 확인되었다는 이유로 2013. 5. 14. 세윤산업에게 의견청취 및 청문절차 등을 통보함과 동시에 소명자료를 2013. 6. 7.까지 제출할 것을 요청하였고, 세윤산업은 2013. 6. 5. 피고에게 ‘세윤산업에 대한 회생절차가 진행 중임을 고려하여 관용을 베풀어 달라’는 취지의 답변을 하였다.

라. 이에 피고는 2013. 7. 30. 세윤산업에게 ‘회생절차 개시결정 이전의 등록기준 미달(자본금)은 건설산업기본법 시행령 제79조의2 에 따른 일시적인 등록기준미달에 해당되지 아니한다’고 회신함과 동시에 소명자료를 2013. 8. 30.까지 제출할 것을 통지하였다.

마. 세윤산업이 회생절차개시결정문 이외에 다른 소명자료를 제출하지 아니하자, 피고는 2013. 9. 4. 세윤산업에게 청문출석 통지를 하고 2013. 10. 8. 청문을 개최한 후, 같은 달 17. 세윤산업에 대하여 ‘최근 3년 이내에 건설업 등록기준 미달(자본금)로 제재처분을 받은 적이 있음에도 다시 동일한 등록기준(자본금 12억)에 미달하였다’는 이유로 건설산업기본법 제83조 제3호의3 에 따라 건설업등록말소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 한편 피고는 이 사건 처분의 근거법령으로 예비적으로 구 건설산업기본법(2012. 6. 1. 법률 제11466호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제83조 제3호 를 주장하고 있다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4호증, 을 제1 내지 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 세윤산업은 2013. 4. 30. 회생절차개시결정을 받아 현재 그 절차가 진행 중이므로, 구 건설산업기본법 제83조 및 같은 법 시행령 제79조의2 제3호 가목 에 따라 일시적으로 등록기준에 미달하는 경우에 해당한다. 따라서 일시적 등록기준 미달에 해당하지 않음을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

2) 건설산업기본법은 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하고, 채무자회생법은 채무자의 사업을 계속할 때의 가치가 채무자의 사업을 청산할 때의 가치보다 크다고 인정될 때 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 그 사업을 회생시키는데 그 목적이 있는데, 이러한 입법취지 등을 고려하면, 피고가 세윤산업에 대하여 이 사건 처분을 함으로써 얻게 되는 공익보다 그로 인한 세윤산업과 세윤산업의 채권자 등 이해관계자들의 불이익이 훨씬 크므로, 이 사건 처분은 과잉금지 원칙을 위반하는 등 재량권을 일탈·남용하였고 행정편의주의적인 처분으로 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 첫째 주장에 관한 판단

가) 이 사건 처분에 적용되는 법령에 관하여

제재적 행청저분에 대하여는 원칙적으로 처분 시가 아니라 그 위법행위 또는 위반사유 발생 시의 법령에 의하여 처분의 위법 여부를 판단하여야 하는바( 대법원 1987. 1. 20. 선고 86누63 판결 , 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두3228 판결 등 참조), 이 사건에서 건설업 등록기준 미달 여부 판단의 기준시점은 2011. 12. 31.이고, 2012. 6. 1. 법률 제11466호로 건설산업기본법이 개정되면서 신설된 제83조 제3호의3 (이하 ‘개정규정’이라 한다)은 부칙 제1조에 따라 2012. 12. 1.부터 시행되었는데, 이 사건 처분 시의 개정규정이 등록기준 미달 여부 판단시점에 시행된 구 건설산업기본법 제83조 제3호 (이하 ‘종전규정’이라 한다)보다 더 불리하고, 그 밖에 개정규정을 적용하도록 하는 경과규정을 특별히 두고 있지도 않으므로, 이 사건 처분의 위법 여부는 개정규정이 아닌 위반사유 발생시점에 시행된 종전규정에 따라 판단하여야 한다고 봄이 타당하다.

나) 일시적 등록기준 미달 해당 여부에 관하여

구 건설산업기본법 제83조 제3호 본문은 제10조 에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우 그 건설업자의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다고 규정하고, 같은 호 단서에서 일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다고 규정하고, 같은 법 시행령 제79조의2 제3호 가목 은 법 제83조 제3호 단서에서 ‘대통령령이 정하는 경우’란 제13조 제1항 제1호 에 따른 자본금기준에 미달한 경우 중 채무자회생법에 따라 법원이 회생절차의 개시의 결정을 하고 그 절차가 진행 중인 경우를 말한다고 규정하고 있다.

먼저 자본금 등록기준 판단시점 이후에 회생절차가 개시된 경우에도 건설산업기본법 시행령 제79조의2 제3호 가목 에 해당하는지에 관하여 보건대, 위 관계법령 등에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 회생절차 개시가 있은 후에는 회사의 경영과 재산의 관리 및 처분권한이 법원이 선임한 관리인에게 전속하게 되는 점, ② 관리인을 통한 경영권 행사 등에 따라 회생절차가 진행 중인 회사는 일시적으로 자본금이 등록기준에 미달될 수 있는데, 이와 같은 경우 건설업등록말소 등의 제재적 처분을 하는 것은 회생절차의 목적에 반하는 점, ③ 그러나 회생절차의 개시결정 이전에 이미 자본금 등록기준 미달의 사유가 발생한 경우까지 예외사유로 인정한다면, 제재적 행정처분의 탈법수단으로 이용될 수 있을 뿐만 아니라, 회생절차개시 신청을 한 회사와 그러한 신청을 하지 않은 회사 사이에 부당한 차별을 하는 결과가 초래되는 점, ④ 회생절차개시 신청 전에 이미 처분사유가 발생하여 행정청으로서는 그 당시 행정처분을 할 수 있었음에도, 처분사유의 발생을 뒤늦게 알게 되어 처분시기가 늦어졌다는 우연한 사정으로 행정처분이 위법하게 된다고 할 수는 없는 점, ⑤ 회생절차개시 신청 전에 이미 자본금미달 사유가 발생한 경우까지 예외사유로 인정한다면 이는 일시적 등록기준 미달을 예외사유로 인정하고 있는 취지에도 어긋나는 점 등에 비추어 보면, 구 건설산업기본법 제83조 제3호 단서, 같은 법 시행령 제79조의2 제3호 가목 의 예외사유는 법원이 회생절차의 개시의 결정을 하고 그 절차가 진행 중에 자본금 등록기준 미달 사유가 발생한 경우를 의미하고, 회생절차 개시결정 이전에 이미 자본금 등록기준 미달 사유가 발생한 경우는 예외사유에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.

이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 세윤산업은 최근 3년 이내에 건설업 등록기준 미달(자본금)로 제재처분을 받은 적이 있음에도 2011. 12. 31. 기준으로 재차 등록기준(자본금)에 미달하는 사유가 발생하였고, 그 후 세윤산업이 2013. 4. 3. 회생절차개시 신청을 하여 회생절차개시 결정을 받았으므로, 세윤산업은 구 건설산업기본법 제83조 제3호 단서, 같은 법 시행령 제79조의2 제3호 가목 에 따른 ‘회생절차의 개시 결정을 받아 그 절차가 진행 중인 경우’에 해당되지 아니한다. 따라서 세윤산업이 일시적으로 등록기준에 미달하는 경우에 해당한다는 취지의 원고의 위 주장은 이유 없다.

2) 둘째 주장에 관한 판단

가) 구 건설업관리지침(2012. 8. 24. 국토해양부예규 제243호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 국토해양부장관이 건설산업기본법과 그 시행령, 시행규칙이 정하는 바에 따라 건설업을 관리함에 있어 공정성과 효율성을 도모하기 위해 필요한 기준을 정함을 목적으로 제정된 행정기관의 내부준칙인바, 제재적 행정처분의 기준이 부령인 시행규칙 또는 행정청의 지침 형식으로 규정되어 있는 경우 그것은 원칙적으로 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 한다. 따라서 위 처분기준에 적합하다고 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 되고, 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조).

나) 살피건대, 위 인정사실 및 관계법령, 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정에 비추어 보면, 원고가 주장하는 여러 사정을 감안하더라도 피고가 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 공익이 그로 인하여 원고가 입게 될 불이익보다 결코 작다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분이 과잉금지 원칙에 위배되거나 재량권의 범위를 일탈·남용하였다거나 행정편의주의적인 처분이라고 할 수 없다( 부산고등법원 2010. 9. 10. 선고 2010누2005 판결 참조). 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

① 건설산업기본법은 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 건설업의 업종별로 기술능력, 자본금, 시설·장비 등에 관한 등록기준을 설정하고 이러한 등록기준에 미달할 경우 등록말소 등의 제재처분을 할 수 있도록 함으로써 시공능력이 없는 건설업체에 의한 부실공사를 사전에 예방하고 국민생활의 안전을 확보하는 등 중대한 공익을 도모하고 있다.

② 세윤산업은 2010. 11. 15. 피고로부터 2008. 12. 31. 기준 건설업 등록기준(자본금 12억 원) 미달을 이유로 영업정지 3개월을 받은 적이 있음에도 재차 종전 처분사유와 동일한 등록기준 미달 사유가 발생하였고, 그 후로도 계속하여 자본금 등록기준을 충족하지 못하고 있다.

③ 구 건설산업기본법 제83조 제3호 단서는 ‘일시적으로 등록기준에 미달되는 등 대통령령으로 정한 경우’에 해당하는 때에는 건설업 등록말소 등 처분을 하지 않도록 하는 예외규정을 두고 있으나, 원고는 구 건설산업기본법 제83조 제3호 단서, 같은 법 시행령 제79조의2 에서 정한 예외사유에 해당하지 않다.

④ 건설산업기본법 제14조 제1항 은 건설업자가 등록말소처분을 받았다고 하더라도 그 처분 전에 도급계약을 체결한 건설공사에 대하여는 이를 계속하여 시공할 수 있도록 규정하고 있으므로 원고로서는 이 사건 처분 전에 도급받은 공사는 그대로 진행할 수 있다.

⑤ 이 사건 처분은 법위반자에 대한 제재기준을 정한 피고의 내부준칙인 구 건설업관리지침에 부합하고, 위 관리지침상의 기준이 특별히 불합리해 보이지 않는다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[관계법령 생략]

판사 권순형(재판장) 문중흠 김정기

심급 사건

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