2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 항소기각부분에 관한 항소비용 및 나머지 부분에 관한 소송총비용은 모두 원고가 부담한다.

【증거】다툼 없는 사실, 갑 1, 3, 5, 7내지 10, 14호증, 4호증의 1,2, 6호증의 1-3, 변론 전체의 취지

가. 원고는, 금융감독기구의설치등에관한법률에 의하여 금융감독업무를 수행하고 있는 피고로부터 인가를 받아 상호신용금고업무를 영업으로 하는 금융기관이고, 원고의 특별대리인 소외 1은 원고의 유한책임사원이자 그 모와 형제자매 등의 출자지분을 합하면 출자총액의 100분의 51 이상이 되는 과점주주( 국세기본법 제39조 제2항 , 동법시행령 제20조 )이다.

나. 피고는 2001. 12. 31. 기준으로 원고의 경영상태를 실사한 결과 부채가 자산을 초과한다고 하여 2002. 2. 19. 원고를 금융산업의구조개선에관한법률(이하 ‘금산법’이라 한다) 제2조 제3호 가목 의 규정에 의한 부실금융기관으로 결정하였다. 그리고, 같은 날 원고에 대하여 2001. 12. 31. 현재 위험가중자산에 대한 자기자본비율(이른바 ‘BIS 비율’)이 (-)11.77%로 지도비율(4%)에 미달하고 연체대출비율이 58.8%에 달하는 등 수익기반이 극히 취약하여 경영정상화가 곤란하다는 이유로 금산법 제10조 및 상호저축은행업감독규정(이하 ‘감독규정’이라 한다. 한편, 2001. 3. 28. 법률 제6429호로 상호신용금고법이 상호저축은행법으로 변경되면서 종래의 상호신용금고가 상호저축은행으로 명칭이 변경되었다.) 제17조의6의 규정에 의한 경영개선명령을 통보하였는바, 위 경영개선명령의 주요내용은 ①6개월간 영업의 정지, ②위 정지기간동안 임원의 직무정지 및 관리인의 선임, ③2002. 3. 19.까지 금융감독원장에게 경영개선계획서 제출 등이다.

다. 원고는 2002. 3. 19. 금융감독원장에게 삼정회계법인 작성의 경영진단보고서를 첨부한 경영개선계획서를 제출하였고, 금융감독원 측의 보충자료 요청에 의해 2002. 3. 22. 현재 소외 1의 예금 잔액이 49억 원임을 증명하는 외환은행 익산지점 발행의 예금잔액증명서를 제출하였다.

그러나 피고는 2002. 4. 12. 원고에 대하여 금산법 제10조 및 감독규정 제17조의8의 규정에 의하여 원고 회사가 제출한 경영개선계획을 불승인하였음을 통지하였다

라. 피고는 2002. 6. 12. 원고에 대하여 금산법 제14조 제2항 , 상호저축은행법 제24조 제2항 등에 의하여 영업인가를 취소할 계획임을 밝히고 같은 달 28. 청문을 실시한 후, 2002. 7. 13. 원고에게 이 사건 영업인가취소·영업정지등의종료 및 파산신청 결정을 통지하였는바, 그 구체적 내용은 다음과 같다.

(1) 영업인가취소 : 금산법 제14조 제2항 및 상호저축은행법 제24조 제2항 에 의하여 영업인가를 취소하고, 그 취소일자는 관할법원의 파산선고일로 한다.

(2) 영업정지등의종료 : 2002. 2. 20.자 경영개선명령에 의한 영업정지·임원의 직무집행정지·임원의 직무를 대행하는 관리인의 직무를 종료하고, 그 종료일자는 관할법원의 파산선고일로 한다.

(3) 파산신청 : 금산법 제16조 제1항 및 상호저축은행법 제24조의13 에 의하여 부채가 자산을 초과하는 원고에 대하여 관할법원에 파산을 신청하되, 파산신청절차 이행에 관한 일체의 사항은 원고 관리인에게 위임한다.

2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단

가. 피고의 주장

(1) 이 사건 처분 중 ①파산신청 부분은 피고가 법원에 대하여 하는 공법상 신청행위에 해당하는 것으로서 국민을 직접 상대방으로 하는 행위가 아닌 점에서, ②영업정지등의종료 부분은, 이 사건 영업인가취소 처분이 있게 되면 기존의 영업정지등 처분의 효력은 당연히 종료되는 것이므로 이를 선언하는 의미이거나 영업인가취소 처분의 부수적 처분 또는 종된 처분으로서의 성격을 갖는 점에서, 각 취소소송의 대상이 되는 별도의 행정처분이라고 할 수 없다.

(2) 원고에 대한 전주지방법원의 파산선고결정이 확정되어 배당절차가 진행되고 있으므로 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다.

나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 피고의 첫 번째 주장에 관하여 살펴본다.

㈎ 먼저, 파산신청결정이 행정처분에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 금산법 제16조 제1항 및 상호저축은행법 제24조의13 에 의하면, 금산법 제14조 및 상호저축은행법 제24조 가 규정하고 있는 행정처분과는 별도로, 위 법조 소정의 요건을 갖춘 경우에 피고가 법원에 대한 재판의 청구로서 파산신청을 할 수 있음을 규정하고 있는바, 이는 피고가 법원에 대하여 하는 공법상 신청행위에 해당하나, 국민을 직접 상대방으로 하는 행위가 아니고, 위 파산신청으로 인하여 원고가 파산법상의 여러 가지 의무를 부담하게 되고 권리의 제한을 받는 등의 법률상 불이익을 입는다 할지라도 이는 파산법에 의해 별도로 규율되는 것으로서 파산법원에 의해 관할되는 파산절차 내에서 그 신청의 당부를 다툼을 별론으로 하고, 행정소송법상 취소소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다. 또 뒤에서 살펴보는 바와 같이 원고에 대한 파산선고가 확정되어 배당절차가 진행되고 있는 이상 파산신청결정의 취소를 구할 소의 이익이 더 이상 없게 되었다고 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 피고의 주장은 이유 있다.

㈏ 다음, 영업정지등의종료 부분의 독자적 처분성 여부에 관하여 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 이 부분은 2002. 2. 20.자 경영개선명령에 의한 영업정지·임원의 직무집행정지·임원의 직무를 대행하는 관리인의 직무를 종료하되, 그 종료일자는 관할법원의 파산선고일로 한다는 것으로서, 이 부분 결정이 없었더라면 당초 2002. 2. 20.자 경영개선명령에 의한 영업정지 등 처분의 종료기간인 2002. 8. 19.이 지나면 자동으로 종료하였을 영업정지 등 처분을 파산선고시까지 연장 내지 변경하는 실질적 의미를 가지고 있음을 알 수 있고(임원의 직무집행정지 및 관리인의 직무대행도 파산선고시까지 연장됨), 이는 영업인가취소 처분과는 별도로 원고의 권리의무에 직접 영향을 미치는 불이익 조치로서 취소소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 피고의 주장은 이유 없다.

(2) 피고의 두 번째 주장에 관하여 살펴본다.

위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호, 구제하고자 하는 소이므로, 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다( 대법원 2002. 6. 25. 선고 2001두5132 판결 참조).

을 21, 24호증, 18, 25, 26, 27호증의 각 1,2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2002. 7. 26. 원고의 본점 소재지를 관할하는 전주지방법원에 원고에 대한 파산신청을 한 사실, 전주지방법원은 2002. 12. 13. ‘원고를 파산자로 하고, 예금보험공사를 파산자의 관재인으로 하며, 채권신고기간을 2003. 1. 24.까지, 채권자집회와 채권조사기일의 기일 및 장소를 2003. 2. 10. 14:00 전주지방법원 제4호 법정으로 각 한다.’는 내용의 결정을 한 사실, 원고 특별대리인 소외 1과 소외 2는 위 결정에 대하여 광주고등법원 2003라4호 로 항고하였으나 2003. 6. 19. 항고가 기각되어 위 결정이 2003. 7. 5. 확정된 사실, 채권자들인 학교법인 우석학원, 우석대학교 한방병원, 우석대학교 등은 제1회 배당공고에 따라 2003. 9. 16. 배당금을 수령한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

위 인정사실을 관련 법령에 비추어 보면, 원고는 2002. 12. 13.자 파산결정이 확정됨에 따라 해산되었고, 이미 파산절차가 상당부분 진행되고 있어 설사 이 사건 소에 의하여 이 사건 영업인가취소 및 영업정지등의종료처분이 취소된다고 하더라도 이를 원상태로 회복시켜 원고로 하여금 상호신용금고업무를 다시 수행하게 할 방법이 없으므로 더 이상 피고를 상대로 위 각 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없게 되었다고 할 것이다. 이 점에 관한 피고의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소를 각하할 것인바, 제1심 판결 중 영업인가취소 및 영업정지등의종료처분의 취소청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 부분 소를 각하하기로 하고, 제1심판결 중 파산신청에 대한 취소청구 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이 부분 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.