[2] 퇴직금을 일당 속에 포함하여 지급하는 약정의 효력(무효)

[3] 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 에 의한 중간정산이 적법·유효하기 위하여는 근로자의 명시적 요구가 있어야 하는지 여부(적극)

[4] 사용자가 초과지급된 임금의 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권과 상계할 수 있는 경우

[2] 구체적인 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없으므로, 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조 에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없다.

[3] 최초의 근로계약 체결시에 매월 전월 또는 전년도 근로기간에 대한 퇴직금을 중간정산하기로 약정한 후, 퇴직금 명목으로 일부 금원을 월급여에 포함시켜 지급함으로써 실질적으로 근로자퇴직급여 보장법상의 퇴직금지급의무를 면탈하는 것을 방지할 필요가 있는 점에 비추어 보면, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 에 의한 중간정산이 적법·유효하기 위하여는 과거의 계속근로기간에 대한 각 중간정산시마다 근로자의 명시적인 중간정산 요구가 있어야 한다.

[4] 일반적으로 임금은 직접 근로자에게 지급하여야 하는 것이므로, 사용자는 근로자에 대하여 가지는 채권으로 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 다만 계산의 착오 등으로 임금이 초과지급되었을 때 그 행사의 시기가 초과지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접되어 있고 금액과 방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나 근로자가 퇴직한 후에 그 재직 중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구할 경우에는 사용자가 초과지급된 임금의 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고는 원고에게 6,053,020원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

원고가 2003. 6. 16.부터 2006. 2. 27.까지 피고 회사에서 별지 급여 목록 기재 각 급여를 지급받으면서 타워크레인 조종사로 근무하다가 퇴직한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고 회사는 원고에게 퇴직금으로 근로기준법 제34조 , 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항 에 의한 별지 퇴직금 계산내역 기재 금액의 범위 내로서 원고가 구하는 6,053,020원을 지급할 의무가 있다[근로의 대가로서 근로자에게 지급되는 금품이 정기적·일률적으로 지급되는 것이면 원칙적으로 모두 통상임금에 속하는 임금이라 할 것인 점( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결 참조), 근로기준법의 강행규정성, 퇴직금의 후불적 임금으로서의 성격에 비추어 보면, 이 사건에서 피고 회사가 원고에게 퇴직금 명목으로 매월 정기적·일률적으로 지급한 돈은 근로의 대가로서 임금의 일부에 해당한다고 봄이 상당하므로, 퇴직금 산정을 위한 평균임금의 기초가 되는, 퇴직일 이전 3개월간에 지급된 임금 총액에 이를 포함시키는 것이 상당하다].

2. 피고의 항변에 대한 판단

가. 피고 회사는 먼저, 원고와 같은 타워크레인 조종사들은 주소지에 가까운 현장을 좇아 이직이 잦고 타워크레인이 필요한 건설공사의 공사기간이 대부분 1년 미만이어서 계속근로기간이 1년이 넘지 못하여 퇴직금을 지급받지 못하자, 나중에 계속근로기간이 1년에 미치지 못하게 되는 경우를 대비하여 퇴직금을 미리 임금에 포함시켜 더 많은 급여를 지급받기를 원하게 되었고, 이에 따라 건설업체가 타워크레인 조종사들에게 임금에 퇴직금을 포함시켜 지급하는 관행이 형성되었으며, 피고 회사도 2003. 6. 3. 원고와 근로계약을 체결하면서 퇴직금을 월 급여에 포함하여 지급하기로 약정하였고, 이에 따라 원고에게 퇴직금을 모두 지급하였다고 주장한다.

살피건대, 을 제1호증, 을 제3호증, 을 제4호증의 1 내지 33의 각 기재에 의하면 피고 회사가 2003. 6. 3.경 원고와 사이에 근로기간 2003. 6. 16.부터 ‘현장 종료일’까지로 정하여 근로계약(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)을 체결하면서, 원고에게 월 급여에 퇴직금 중 12분의 1을 합산한 금액을 지급하되, 근속기간 1년에 대하여 퇴직금 중간정산을 실시하여 지급한 것으로 간주하기로 약정한 사실, 이후 피고 회사가 원고에게 퇴직금 명목으로 2003. 6. 72,000원, 2003. 7.부터 2004. 2.까지는 매월 172,000원, 2004. 3.부터 2005. 1.까지는 매월 200,000원, 2005. 1. 및 2005. 3. 각 205,320원, 2005. 4.부터 2006. 1.까지는 매월 220,000원, 2006. 2. 183,330원을 월 급여에 포함하여 지급한 사실은 인정되나, 구체적인 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조 에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없다 할 것이므로( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결 참조), 피고 회사의 위 주장은 이유 없다(피고 회사는, 이 사건 근로계약의 종기가 화일초등학교 개교일인 2006. 3. 1. 이전으로 그 신축공사 종료일로서 확정적이어서 원고가 근로계약기간 중 지급받게 될 급여가 특정될 수 있었으므로, 피고 회사가 위와 같이 특정되는 급여를 근거로 퇴직금을 산정하여 월 급여에 포함시켜 선지급한 것은 근로기준법 제34조 에 위반되지 아니하여 유효하다고 주장하나, 을 제1호증의 기재에 의하여 인정되는, 원고와 피고 회사가 이 사건 근로계약에서 취업장소를 ‘륜덕종합건설 화일초등학교 신축현장’으로 정하되, 원고가 피고 회사와의 협의하에 다른 지역현장으로 이동하여 근무할 수 있다고 약정한 사실 및 피고 회사가 주장한 타워크레인 조종사들의 잦은 이직관행 등에 비추어 볼 때, 이 사건 근로계약의 존속기간이 확정적이었다고 보기 어렵고, 그렇지 않다고 하더라도 그러한 사정만으로 퇴직금을 월 급여에 포함시켜 지급한 것이 근로기준법 제34조 에 위반되지 않는다고 볼 수 없으므로, 피고 회사의 위 주장은 받아들이기 어렵다).

나. 피고 회사는 다음으로, (1) 원고의 요구에 따라 계속근로기간 1년에 대한 30일분의 평균임금을 12분의 1로 분할하여 지급하였고, 피고 회사가 2003. 7.부터 매월 지급한 퇴직금은 지급일이 속하는 달의 전월(전월)의 근로기간에 대한 퇴직금을 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 에 따라 미리 정산하여 지급한 것이므로, 마지막 달인 2006. 2.분을 제외한 나머지 퇴직금은 모두 중간정산으로 지급되었으며, (2) 그렇지 않다고 하더라도 피고 회사가 매월 임금에 포함시켜 지급한 퇴직금 중 2004. 6.분부터 2005. 5.분까지의 것은 2003. 6.부터 2004. 5.까지의 근로기간에 대한, 2005. 6.분부터 2006. 2.분까지의 것은 2004. 6.부터 2005. 2.까지의 근로기간에 대한 퇴직금을 각 중간정산한 것이므로, 2005. 3.부터 2005. 5.까지를 제외한 나머지 근로기간에 대한 퇴직금은 이미 지급되었다고 주장한다.

살피건대, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항 은 “퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다”, 제2항 은 “ 제1항 의 규정에 불구하고 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로이 기산한다.”고 각 규정하고 있는바, 최초의 근로계약 체결시에 매월 전월 또는 전년도 근로기간에 대한 퇴직금을 중간정산하기로 약정한 후, 퇴직금 명목으로 일부 금원을 월급여에 포함시켜 지급함으로써 실질적으로 근로자퇴직급여 보장법상의 퇴직금지급의무를 면탈하는 것을 방지할 필요가 있는 점에 비추어 보면, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 에 의한 중간정산이 적법·유효하기 위하여는 과거의 계속근로기간에 대한 각 중간정산시마다 근로자의 명시적인 중간정산 요구가 있어야 한다고 봄이 상당한데, 이 사건에서 원고가 매월 피고 회사에 명시적으로 전월 또는 전년도의 계속근로기간에 대한 중간정산의 요구를 하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 또한 원고가 당초 이 사건 근로계약을 체결하면서 매월 퇴직금을 중간정산하여 월급여에 포함시켜 지급받기로 약정한 후 피고 회사로부터 매월 퇴직금 명목의 금원이 포함된 월급여를 별다른 이의 없이 수령하였다고 하여 이를 들어 적법한 중간정산에 필요한 요건이 충족되었다고도 보기 어려우므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 피고 회사는 마지막으로, 원고에게 퇴직금으로 지급한 돈이 퇴직금지급으로서의 효력이 없을 경우 원고는 퇴직금으로 지급받은 6,441,970원을 부당이득으로 피고 회사에 반환하여야 하고, 원고가 타워크레인의 조종 중 업무미숙 및 부주의로 피고 회사에 24,057,000원의 손해를 가하였으므로 동액 상당의 손해배상의무가 있다고 주장하므로, 이를 위 부당이득반환채권 및 손해배상채권으로 원고의 이 사건 퇴직금채권과 상계한다는 취지로 보아 살피건대, 일반적으로 임금은 직접 근로자에게 지급하여야 하는 것이므로, 사용자는 근로자에 대하여 가지는 채권으로 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 다만 계산의 착오 등으로 임금이 초과지급되었을 때 그 행사의 시기가 초과지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접되어 있고 금액과 방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나 근로자가 퇴직한 후에 그 재직중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구할 경우에는 사용자가 초과지급된 임금의 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다 할 것인바( 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다38529 판결 참조), 이 사건에서 피고 회사가 주장하는 부당이득반환채권 및 손해배상채권이 원고의 퇴직금채권과 상계할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 보기 어려워 이를 자동채권으로 한 상계는 허용되지 않으므로, 피고 회사의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(또한 퇴직금 명목으로 지급된 돈은 임금의 일부로 보아야 함은 앞서 본 바와 같으므로 이 돈의 지급을 들어 부당이득이라고 볼 여지도 없다).

3. 결 론

그렇다면 피고 회사는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항 에 의한 금액의 범위 내로서 원고가 구하는 퇴직금 6,053,020원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2006. 6. 13.부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있는바, 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별 지] 급여목록 : 생략