담당변호사 C.

피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

검사가 제출한 증거들을 종합하면 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심판결은 피고인에게 무죄를 선고하였으므로 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 구미시 D에 있는 'E 모텔'의 소유자였던 F로부터 위 모텔을 임차하여 운영하였는데, 위 모텔은 임의경매로 인하여 2011. 8. 1. 피해자 G 등에게 매각되었다. 피고인은 2011. 8. 1.경 위 모텔을 인도받기 위하여 찾아온 피해자 G에게 "모텔 내동산은 모텔 소유자였던 F의 소유이나 임대차보증금 1,500만 원을 받지 못한 상황에서 F가 연락이 되지 않아 모텔 내에 있는 동산에 대하여 2011. 7. 6.경 가압류를 하였으므로 가압류한 유체동산을 1,500만 원으로 평가를 하고, 이사 비용을 1,500만 원으로,하여 3,000만 원을 지불하면 유체동산을 인도하고 2011. 9. 1.자로 모텔을 명도해 주고 이사를 가겠다."고 말하였다.

그 후 피고인은 2011. 8. 10.경 대구지방법원 김천지원 소속 집행관 H로부터 채권자I의 집행위임에 따른 공증인가 법무법인 경북삼일 2010증서 52호에 의하여 그곳에 있던 피고인이 가압류한 유체동산인 벽걸이 TV 30대, TV 4대, 냉장고 34대, 침대 30개, 화 화장대 34개, 소파 및 테이블 30세트, 에어컨 36대에 압류집행을 받게 되자, 2011. 8. 12.경 피해자에게 연락하여 "3,000만 원을 지급해 주면 모든 동산을 인도해 주고, 2011. 8. 15.부터 영업을 할 수 있도록 해주겠다."라고 거짓말을 하였다.

그러나 사실은 피고인은 자신이 가압류한 유체동산에 대하여 다른 채권자의 집행위임에 따른 압류집행을 받게 되자 이러한 사실을 피해자에게 말하지 아니한 채 서둘러 피해자로부터 금원을 지급받은 후 위 모텔에서 나갈 생각이었고, 모텔 내 유체동산을 법률적인 문제없이 피해자에게 인도할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 8. 12.경부터 2011. 8. 15.경까지 유체동산 인도 명목으로 1,500만 원을 송금받아 이를 편취하였다. 나. 원심의 판단

(1) 검찰은 피고인이 2011. 8. 1. 피해자에게 자신이 가압류한 유체동산을 1,500만 원에 인도하기로 약정하였으므로 위 유체동산을 법률적인 문제없이 피해자에게 인도하여야 함에도 불구하고, 2011. 8. 10. F의 다른 채권자인 I가 위 유체동산에 대하여 압류를 하자 이를 피해자측에게 알리지 아니하고, 오히려 약정일보다 일찍 1,500만 원을 교부받아 감으로써 위 돈을 편취하였다는 취지로 기소하였다.

(2) 살피건대, 피고인이 2011. 8. 1. 이 사건 약정을 하면서 자신이 가압류한 유체동산을 아무런 법률적 문제없이 피해자에게 인도하기로 한 것인지에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하면, 피해자는 이 건 모텔을 경락받은 후 모텔 임차인인 피고인과 모텔 명도에 관한 협의를 진행하면서, 피고인이 전소유자이자 임대인인 F로부터 임대차보증금을 반환받지 못한 사실 및 그리하여 그 임대차보증금반환채권을 청구채권(청 구금액은 1,500만 원)으로 하여 위 모텔 내에 있는 F 소유의 유체동산을 가압류한 사실을 피고인으로부터 들어서 알고 있었던 사실, 피해자와 피고인은 상호 협의 끝에 2011. 8. 1. '피해자가 피고인에게 임대차보증금반환채권액 1,500만 원 상당과 이사비 1,500만 원을 합한 3,000만 원을 지급하는 대신 피고인은 2011. 8. 31.까지 위 모텔을 인도하되 모텔 내 시설, 집기, 비품 일체를 현 상태로 피해자에게 인도하기'로 약정함(이하 '이 사건 약정'이라 함)과 아울러 피고인이 피해자에게 F에 대한 임대차보증금반환채권 중 1,500만 원을 양도한 사실이 인정된다.

이러한 사실관계에 비추어 보면, 2011. 8. 1. 당시 피고인은 위 유체동산에 대해서 아무런 처분권한이 없었고, 단지 F에 대한 채권자, 가압류권자에 불과하였으며, 피해자도 이러한 사실을 잘 알고 가압류 청구채권이었던 1,500만 원의 임대차보증금반환채권을 양수하였던바, 이 사건 약정의 내용은 피고인이 피해자로부터 가압류 청구채권액인 1,500만 원을 지급받음과 동시에 더 이상 F에 대한 채권자 및 가압류권자로서의 권리를 행사하지 않기로 약정한 것으로 봄이 타당하고, 사회통념상 위 약정에 기하여 피고인이 적극적으로 위 유체동산에 대한 타인의 압류집행 등의 권리 행사까지 차단하여야 할 의무가 발생한다고 보기는 어렵다(만일, 피고인에게 타인의 권리 행사까지 차단하여야 할 의무가 있다고 해석한다면 이는 피고인이 특별한 의무를 부담한 것으로 볼 수밖에 없는데, 이 사건 기록을 살펴보아도 피고인이 피해자에 대하여 위와 같은 의무를 부담하여야만 하는 특별한 사정을 찾아볼 수 없다. 더구나 F의 다른 채권자들이 F 소유의 동산에 집행할 가능성은 항상 열려 있는 것이므로 피고인이 이를 차단할 수도 없는 것이다). 따라서, 피고인과 피해자 사이의 이 사건 약정은 검찰의 기소 취지와 같이 피고인이 자신이 가압류한 유체동산을 아무런 법률적 문제없이 피해자에게 인도하기로 하는 적극적인 내용으로 볼 수는 없고, 단지 피고인이 가압류한 위 유체동산에 대하여 가압류권자로서 권리행사를 하지 않기로 하는 소극적인 내용으로 봄이 타당하다.

(3) 나아가, 피고인이 F의 다른 채권자인 가 유체동산을 압류한 데 대하여 피해자에게 이를 통지할 의무가 있음에도 이를 알리지 아니하고, 오히려 이 사건 약정의 이행을 종용한 것이 피해자를 기망한 것인지에 대하여 보건대, 피고인이 전소유자의 채권자의 강제집행 사실을 피해자에게 알려야 할 어떠한 법적 근거를 찾아볼 수 없고, 이 사건 약정의 내용은 앞서 본 바와 같은바, 위 약정에 기하여 피고인에게 그러한 의무가 발생한다고 볼 수도 없다 (피고인이 모텔 내에서 영업을 하였던 관계로 다른 채권자의 압류집행 사실을 알게 되었고 이를 피해자에게 알리지 아니한 채 이 사건 약정의 이행을 종용한 것이 도의적인 차원에서 문제가 될 수는 있을 것이다). 더구나, 피고인이 피해자에게 F의 다른 채권자의 강제집행 사실을 알렸다 하더라도 피해자는 여전히 이 사건 약정에 기하여 피고인에게 3,000만 원을 지급할 의무를 부담하여야 하는 것이다. 그렇다면, 피고인이 피해자에게 강제집행 사실을 알리지 않고 이 사건 약정의 이행을 종용한 것을 가지고 피해자에 대한 기망이라고 할 수 없다.

(4) 이러한 판단에 비추어 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 J의 법정 및 수사기관에서의 진술, G의 수사기관에서의 진술은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

(5) 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 원심에서는 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.다. 당심의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

(1) 우선 원심은, 2011. 8. 1.자 약정에 의하여서는 피고인이 "피해자로부터 가압류 청구채권액인 1,500만 원을 지급받음과 동시에 더 이상 F에 대한 채권자 및 가압류권자로서의 권리를 행사하지 않기로 약정한 것으로 봄이 타당하고, 사회통념상 위 약정에 기하여 피고인이 적극적으로 위 유체동산에 대한 타인의 압류집행 등의 권리 행사까지 차단하여야 할 의무가 발생한다고 보기는 어렵고, 또한 "F의 다른 채권자인 I가 유체동산을 압류한 데 대하여 피해자에게 이를 통지할 의무가 있다고 볼 수 없다"는 취지로 판단하고 있다.

그러나 공소사실은 그 설시 형식과 내용에 비추어 피고인이 한 기망행위의 내용으로 위 2011. 8. 1.자 약정에 따른 불성실한 의무이행을 문제삼는 것이 아니라 위 약정 이후에 사정변경이 있음에도 이를 고지하지 아니한 채 2011. 8. 12.경 새로운 약정을 함으로써 기망하였다"는 취지인 것으로 보인다(검사의 항소이유서 참조).

따라서 위와 같은 공소사실의 취지에 따라 피고인의 편취범행이 인정되는지 여부를 살피기로 한다.

(2) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).

(3) 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 피해자가 이 사건 모텔을 경락받은 후 모텔 임차인인 피고인과 모텔 명도에 관한 협의를 진행하면서, 피고인이 전소유자이자 모텔 임대인인 F로부터 임대차보증금을 반환받지 못하여 그 임대차보증금반환채권을 청구채권(청구금액은 1,500만 원)으로 하여 위 모텔 내에 있는 F 소유의 유체동산을 가압류한 사실을 피고인으로부터 들어서 알고 있었던 점, ② 이에 피해자는 피고인과 상호 협의 끝에 2011. 8. 1. '피해자가 피고인에게 임대차보증금반환채권액 1,500만 원 상당과 이사비 1,500만 원을 합한 3,000만 원을 지급하는 대신 피고인은 2011. 8. 31.까지 위 모텔을 인도하되 모텔 내 시설, 집기, 비품 일체를 현 상태로 피해자에게 인도하기'로 약정함과 아울러 피고인이 피해자에게 F에 대한 임대차보증금반환채권 중 1,500만 원을 양도한 점, ③ 인도하기로 한 유체동산에는 피고인 물건이 일부 포함되어 있었으나 대부분은 피고인이 가압류한 물건이었던 것으로 보이는 점, ④ 피해자가 지급하기로 한 1,500만 원은 피고인이 가압류한 유체동산의 실제 가치와 대체로 일치하는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 2011. 8. 1. 당시 피고인은 자신이 가압류한 유체동산에 대하여 아무런 처분권한이 없었고, 단지 F에 대한 채권자, 가압류권자에 불과하였으며, 피해자도 이러한 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보이기는 하지만, 당시 피고인과 피해자가 한 약정은 피고인이 인도하기로 한 유체동산은 자신이 가압류한 외에는 이해관계가 있는 제3자 등이 없고 따라서 피해자로서는 피고인에게 약정된 돈을 지급하기만 하면 소유자인 F와의 법률문제 외에는 다른 별도의 법률문제가 발생하지 않는다는 것을 전제로 하여 체결된 것으로 봄이 상당하다.

(4) 한편 기록에 의하면, 피고인과 피해자가 2011. 8. 1. 위와 같이 약정한 후인 2011. 8. 11.경 위 F의 다른 채권자인 I가 피고인이 가압류한 유체동산인 벽걸이 TV 30대 등에 압류집행을 한 사실, 그러자 피고인은 2011. 8. 12.경 피해자에게 연락하여 위와 같은 I의 압류집행사실을 전혀 알려 주지 아니한 채 "사촌 형이 있는 베트남에 갈 일이 생겼다. 모텔은 장사가 너무 잘 되니 하루라도 빨리 인수를 받으면 도움이 될 것이다"라고 하였고, 결국 같은 날 피고인과 피해자 사이에 피해자가 피고인에게 합계 3,000만 원을 지급하면 피고인은 피해자에게 모든 동산을 인도해주고 2011. 8. 15.부터 모텔영업을 할 수 있도록 하는 내용의 새로운 약정이 체결된 사실, 그에 따라 피해자는 2011. 8. 12., 2011. 8. 14., 2011. 8. 15.에 각 1,000만 원을 송금하여 합계 3,000만 원을 피고인에게 지급한 사실, 그런데 피고인은 베트남에 가지도 않았고, 돈을 받은 이후에 가압류문제에 협조해주기로 하였음에도 2011. 8. 15. 이후부터는 가압류문제를 협의하고자 하는 피해자의 전화를 받지도 아니한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 더불어 피고인도 검찰진술에서 피해자를 속여서 이사비용 외에 1,500만 원을 받았다는 점을 인정하기도 하였던 점(증거기록 89면) 등에다가 앞서 설시한 법리를 종합하여 살펴보면, 피해자는 자신이 경락받은 모텔을 운영하기 위하여 당시 모텔을 실제 점유하고 있는 피해자를 상대로 점유하고 있던 모텔 및 유체동산을 현상 그대로 전부 인도받기 위하여 2011. 8. 1,과 2011. 8. 12.에 각 약정을 체결한 것으로 보이고, 따라서 2011. 8. 1. 체결한 약정 이후에 다른 사정변경이 발생하여 피해자가 이 사건 유체동산의 점유를 온전하게 이전받을 수 없게 되는 상황, 즉 제3자인 I가 이 사건 유체동산에 압류 집행을 함으로써 이 사건 유체동산에는 전소유자인 F와의 법률문제 외에 제3자인 [와의 법률문제도 개입되게 된 상황이 발생하였고 피해자가 그와 같은 사정을 고지받아 알게 되었다면, 피해자로서는 2011. 8. 12.에 피고인과 새로운 계약을 체결하지는 않았을 것이고, 이 사건 유체동산에 상당한 금액인 1,500만 원도 선 듯 지급하지는 않았을 것으로 봄이 상당하다. 이 점은 새로운 계약을 체결함으로써 피해자는 약정된 돈을 훨씬 일찍 지급하게 되지만 오히려 자신으로서는 전혀 알지도 예상하지도 못한 법률관계, 즉 피해자가 인도받으려고 한 유체동산에 제3자인 라는 압류권자가 있어 권리관계가 복잡해지는 불리한 상황을 맞게 된 것으로 미루어 볼 때 더욱 명백하다.

사정이 이러하다면, 신의칙에 비추어 피고인은 2011. 8. 1. 계약을 체결한 후에 발생한 이 사건 유체동산에 대한 위와 같은 위 F의 다른 채권자인 I의 압류집행사실을 새로 2011. 8. 12. 계약을 체결하기에 앞서 피해자에게 고지하여야 할 의무가 있다고 봄이 상당하고, 그럼에도 피해자에게 위와 같은 압류집행사실을 고지하지 아니한 채 피해자와 새로운 약정을 맺고 그에 따라 피해자로부터 8. 1. 약정하였던 기일보다 앞당겨 돈을 수령한 것은 피해자를 기망하여 편취한 것으로 넉넉히 인정할 수 있는바, 이를 지적하는 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

위 2. 가항 기재와 같다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 J의 원심 법정진술

1. 피고인에 대한 경찰, 검찰 각 피의자신문조서

1. G에 대한 경찰 진술조서

1. 공시서, 채권양도양수계약서, 채권양도 통지서, 이행각서, 통장사본

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제347조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택)

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 공소사실이 충분히 유죄로 인정됨에도 부인하며 반성하지 아니하고 있는 점, 피해회복이 전혀 되지 않고, 피해자와 합의도 되지 않은 점은 피고인에게 불리한 정상으로, 피고인에게 이종의 1회 벌금형 외에 별다른 형사처벌 전력이 없는 점, 계획적인 범행이 아니라 갑자기 들어온 압류집행으로 기존에 피해자로부터 받기로 약정한 금원을 전부 받지 못할 것이 예상되자, 조속히 위 금원을 회수하기 위하여 범한 우발적 범행으로 그 경위에 다소나마 참작할 사유가 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하며, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 범행의 방법 및 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사강상효.

판사김선희

심급 사건

참조조문

참조판례