2. 위 부동산들에 대한 각 11분의 5 지분에 관한 원고, 원고(선정당사자)의 상고를 모두 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고와 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 1982. 12. 24. 피고로부터 광주 서구 (주소 1 생략) 대 522평 등 3필지의 토지를 매수한 후, 피고 및 선정자 소외 2, 소외 3 명의로 이 사건 건물의 건축허가를 받아 그 지상에 이 사건 건물 등 연립주택 신축공사를 하다가 1983. 8. 1.경까지 약 50%의 공정을 마친 상태에서 자금부족으로 그 공사를 중단하였고 피고에게 위 토지매매대금도 완납하지 못한 사실, 소외 1은 1983. 11. 12. 위 건축공사를 하도급받았던 원고, 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7과 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12 등 11인(이하 이들을 통털어 말할 때는“원고 등 11인”이라 한다)과의 사이에서 위 소외 1은 이 사건 건물에 관한 모든 권리를 포기하는 대신 원고 등 11인이 이 토지매수인으로서의 위 소외 1의 지위를 포괄적으로 승계하여 위 토지매매대금채무를 인수하며 이 사건 건물을 완공하여 그 분양권을 행사하기로 약정하고 피고도 위 약정에 동의한 사실, 원고 등 11인은 그들의 자금으로 이 사건 건물에 대한 나머지 공사를 진행하여 1984. 5.경 이 사건 건물에 관한 건축공사를 사실상 완공한 사실, 피고는 원고 등 11인의 수차에 걸친 준공검사 협조 요청을 거절하다가 이 사건 건물에 대한 건축허가가 피고 및 위 소외 3, 소외 2의 명의로 되어 있음을 기화로 1987. 11. 10. 이 사건 건물에 관하여 피고 및 위 소외 3, 소외 2의 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 건물은 원고 등 11인이 사회통념상 건물이라고 볼 수 없는 상태의 위 각 공사중의 건축물을 인수한 후 그들의 자금으로 이를 건물로 사실상 완공함으로써 그 소유권을 원시취득하였다고 할 것이고, 위 건물들에 관한 피고 및 위 소외 3, 소외 2 명의의 소유권보존등기는 토지매매대금 담보의 목적으로 그들 앞으로 신탁된 건축허가 명의에 기초하여 역시 같은 담보의 목적으로 위 건물들의 실질적인 건축주로부터 그 등기명의만을 신탁받은 것으로 본 다음, 이 사건 건물에 의하여 담보되는 피담보채무는 금 19,452,000원이므로 결국 피고 및 위 소외 2, 소외 3은 원고, 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7로부터 위 금 19,452,000원을 지급받은 다음에 원고, 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7에게 이 사건 건물 중 각 11분의 1 지분(합계 11분의 6 지분)에 관하여 1989. 4. 26. 자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

나. 그러나 원심이 판단한 바와 같이 원고 등 11인이 이 사건 건물에 관하여 피고 및 위 소외 2, 소외 3에게 그 소유 명의를 신탁하였다고 볼 수 있으려면 우선 원고 등 11인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 볼 수 있어야 할 것인바, 아래에서 보는 바와 같이 원고 등 11인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보기 어렵다.

즉 원심이 인정한 사실 자체에 의하더라도 이 사건 건물은 원고 등 11인의 노력과 자재만으로 완성된 것은 아니라는 것이니 특단의 사정이 없는 한 하도급인인 원고 등 11인이 이 사건 건물의 소유권을 그 완성과 동시에 원시취득하였다고는 할 수 없을 뿐더러, 설사 소외 1이 원고 등 11인에게 원심 판시와 같이 이 사건 건물에 관한 그 분양권을 위임하였다고 하더라도, 원고 등 11인이 위 소외 1과 1983. 11. 12. 체결한 약정서(갑 제6호증)의 말미에는 "남은 잔액에 대하여는 소외 1에게 반환한다"라는 기재가 있고, 이는 위 약정서 전체문면에 비추어 볼 때, 원고 등 11인은 이 사건 건물을 포함한 위 신축 연립주택의 분양대금에서 자신들의 공사금 채권과 자신들이 인수한 소외 13 등에 대한 차용금 채무 등을 청산하고 남은 금액은 소외 1에게 반환하기로 한다는 취지로 보여져 위 약정은 장차 완성될 이 사건 건물의 소유권을 원고 등 11인에게 귀속시키기로 한 취지라기 보다는 이 사건 건물 등의 분양대금에서 원고 등 11인의 공사대금 채권을 우선적으로 확보하게 하여 주려는 의도에서 그 분양 등의 처분권을 원고 등 11인에게 부여하기로 한 취지로 풀이함이 상당하다 할 것이므로, 이 사건 건물의 분양권이 원고 등 11인에게 위임된 사실과 그 이후 원고 등 11인이 공정의 50%정도 진행된 상태에서 중단되어 있던 나머지 건축공사를 완성한 사실 등 원심 판시와 같은 사실만으로는 원고 등 11인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보기 어렵다고 할 것이다(당원 1994. 4. 26. 선고 93다20276판결 참조).

그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물의 소유권을 원고 등 11인이 원시취득하였다는 전제하에서 원고 등 11인이 피고 및 위 소외 2, 소외 3에게 이 사건 건물의 소유 명의를 신탁하였다고 판단한 것은 신축 건물의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 증거가치의 판단을 그르친 위법을 저지른 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.

다. 이와 같이 피고의 상고는 이유 있으므로 원심으로 하여금 원고, 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7이 피고 및 선정자 소외 2, 소외 3에게 이 사건 건물 중 각 11분지 1 지분(합계 11분지 6 지분)을 명의신탁한 것인지 여부를 다시 심리판단하게 함이 상당하고, 한편 원고, 원고(선정당사자)의 상고이유는 위 명의신탁 관계가 존재함을 전제로 한 것(즉 피고의 상고가 이유 없음을 전제로 한 것)으로서 이는 위의 명의신탁 관계의 존부판단과 분리하여 그 당부를 판단할 수 없다 할 것이므로 위 원고들의 상고이유나 피고의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이, 원심판결 중 이 사건 건물에 대한 11분의 6 지분에 관한 부분은 전부를 파기하여 원심에 환송할 수밖에 없다 할 것이다.

2. 원심판결 별지목록 제1 기재 부동산(이하 이 사건 토지라 한다)중 11분의 6 지분에 관한 피고 소송대리인들의 상고이유를 본다.

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 1982. 12. 24. 본인 겸 선정자 소외 2의 대리인인 피고로부터 이 사건 토지의 분필 전 토지인 광주 서구 내방동 522평 등 3필지를 매수한 사실, 위 소외 1은 피고에게 그 매매대금을 완급하지 못하던 중인 1983. 11. 12. 원고 등 11인과의 사이에서 원고 등 11인이 토지 매수인으로서의 위 소외 1의 지위를 포괄적으로 승계하여 위 토지 매매대금채무를 인수하기로 약정하였고 피고도 위 약정에 동의한 사실, 위 약정 이후에 피고가 원고 등 11인으로부터 미수령 토지매매잔대금 등을 지급받기 위하여 위 11인에게 그 대물변제조로 이 사건 건물 중 10세대를 양도해 줄 것을 요구하였으나 원고 등 11인은 8세대만을 양도하겠다고 하여 결국 협상의 결렬로 이를 양도받지 못한 사실 등을 인정한 다음, 위 소외 1과 피고 간의 이 사건 토지 등에 관한 1982. 12. 24. 매매계약은 위 소외 1이 피고에게 약정된 지급기한까지 중도금일부 및 잔금지급의무를 이행하지 못하고 약정된 기한까지 이 사건 건물을 준공하지 못함으로 인하여 1983. 8. 1. 일응 해제되었으나, 위 인정사실에 의하면 피고가 위 소외 1과 원고 등 11인 간의 위 1983. 11. 12. 자 약정에 동의할 무렵 원고 등 11인과의 사이에서 위 1982. 12. 24. 자 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하였다고 봄이 상당하므로, 결국 피고 및 위 소외 2는 원고, 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7에게 이 사건 토지 중 각 11분의 1 지분(합계 11분의 6 지분)에 관하여 1982. 12. 24. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

나. 그러나 가사 1983. 11. 12. 원고 등 11인이 위 소외 1과의 사이에서 위 소외 1의 토지 매수인으로서의 지위를 포괄적으로 승계한다는 내용의 약정을 하였고 피고가 위 약정에 동의하였다고 하더라도, 원심이 판단한 바와 같이 위 약정 당시에 이미 소외 1과 피고 간의 위 1982. 12. 24. 자 매매계약이 위 소외 1의 채무불이행으로 인하여 해제되었다면, 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 위 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하는 등 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 원고 등 11인은 피고에 대하여 위 매매계약 해제에 따른 원상회복을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다고 할 것인바, 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 위 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하였다는 원심의 판단은 아래에서 보는 바와 같이 수긍하기 어렵다.

즉 원심이 인정한 바와 같이 피고가 위 소외 1과 원고 등 11인 사이의 위 1983. 11. 12. 자 약정 이후에 원고 등 11인으로부터 미수령 토지매매잔대금 등을 지급받기 위하여 위 11인에게 그 대물변제조로 이 사건 건물 중 10세대를 양도해 줄 것을 요구하였으나 원고 등 11인은 8세대만을 양도하겠다고 하여 결국 협상의 결렬로 이를 양도받지 못하였다면, 그 당시 피고가 원고 등 11인과의 협상이 원만히 이루어질 경우 위 매매계약을 부활시킬 의사를 가지고 있었다고 볼 수 있을지언정, 위와 같은 사실만으로는 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 위 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하였다고 보기에는 부족하고, 기록을 살펴보아도 달리 이를 인정할 만한 자료를 찾아 볼 수 없다.

또한 원심이 인정한 바와 같이 위 소외 1과 원고 등 11인 사이의 위 1983. 11. 12. 자 약정 당시에는 위 소외 1의 피고에 대한 중도금 일부 및 잔금의 지급기한이 이미 도과하였고 피고가 위 소외 1의 위와 같은 의무불이행을 이유로 이미 위 매매계약을 해제한다는 의사표시까지 하였던 상태였다면, 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 그들로부터 지급받을 토지매매 중도금 일부 및 잔금의 액수(종전의 액수와 같이 할 것인지 아니면 증액할 것인지), 그 지급기한, 대금지급에 대한 보장책 등에 관한 아무런 약정도 하지 아니한 채 막연하게 위 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하였다는 것은 경험칙상 이례적인 일이라고 할 것인바, 기록을 살펴보아도 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 위와 같은 사항에 관하여 약정을 하였다는 사실을 인정할 만한 아무런 자료를 찾아 볼 수 없으므로, 이러한 점으로 미루어 보아도 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 위 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하였다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

그럼에도 불구하고 원심이 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 위 1982. 12. 24. 자 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하였다고 판단한 것은 의사표시의 해석을 그르쳤거나 증거 없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.

그러므로 원심판결 중 이 사건 토지에 대한 각 11분의 6 지분에 관한 부분도 피고소송대리인들의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단을 할 필요없이 파기를 면할 수 없다 할 것이다.

3. 이 사건 건물 및 토지 중 11분의 5 지분에 관한 원고, 원고(선정당사자)의 상고이유를 본다.

원고, 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7이 소외 11, 소외 8, 소외 12, 소외 10, 소외 9로부터 이 사건 건물 및 토지 중 그들의 지분인 11분의 5 지분을 양도받았다고 하더라도, 이와 같은 사실만으로는 피고에 대하여 직접 이 사건 건물 및 토지 중 위 지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수는 없는 것이므로(당원 1989. 11. 14. 선고 88다카19033 판결), 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 이에 원심판결 중 이 사건 건물 및 토지(원심판결 별지목록 기재 부동산들)에 대한 각 11분의 6 지분에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 이 사건 건물 및 토지에 대한 각 11분의 5 지분에 관한 원고, 원고(선정당사자)의 상고를 모두 기각하며 이 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.