항소비용은 피고의, 부대항소비용은 원고의 각 부담으로 한다.

원판결 주문 제1항 인용금원은 가집행할 수 있다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.

소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결.

피고는 원고에게 금 9,926,275원 및 이에 대한 1983. 5. 9.자 청구취지 및 원인변경신청서 송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고.

피고는 첫째로, 이 사건 토지중 별지목록 1, 2, 5, 7기재 4필의 토지는 원래 소외 경주시 교육위원회의 소유이던 것을 피고시가 1963. 1. 31. 위 교육위원회로부터 평당 1,000원씩에 매수한 것인데, 그 이후 위 4필의 토지에 관하여 소외인을 거쳐 원고앞으로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 순차로 경료되어 있으니, 소외인 및 원고명의의 위 각 소유권이전등기는 각 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기라고 주장한다.

그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제13호증의 1 내지 을 제17호증의 4의 각 기재에 의하면 이 사건 토지에 관하여 원래 소외 경주시 교육위원회 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있다가 대구지방법원 경주지원 1963. 5. 29. 접수 제11122호로 같은해 2. 2. 매매를 원인으로 한 소외인 명의의 소유권이전등기가 경료되고 이에 터잡아 다시 원고앞으로 앞에서 본 바와 같은 소유권이전등기가 각 경료된 사실은 이를 인정할 수 있으나, 더 나아가 과연 위 4필의 토지가 위 교육위원회의 소유로 있을 당시 피고시가 위 교육위원회로부터 이를 매수하였던가 하는 점에 관하여는 을 제9호증의 1 내지 6의 각 기재나 당심증인 유해순, 최주찬의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없을뿐 아니라 가사 피고시가 그 주장과 같이 위 4필의 토지를 위 교육위원회로부터 매수하였다한들 위와 같은 매매에 의하여 바로 소유권 자체가 피고시에 이전된 것이 아닌 이상 피고시에 앞서 소외인 명의의 소유권이전등기가 먼저 경료된 이 사건에 있어 위 매수 사실만으로 소외인 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 원고명의의 소유권이전등기가 원인무효로 될 수는 없을 것이니 피고의 위 주장은 이유가 없다.

피고는 둘째로, 소외인은 그가 경주시 교육위원회로부터 매수한 이 사건 토지중 앞에서 본 4필의 토지를 그 매수직후 피고시에 도로부지로서 무상 양여하였으므로 그 이후 위 4필의 토지에 관하여 경료된 원고명의의 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기라고 주장하나, 소외인이 위 4필의 토지를 피고시에 무상 양여하였음을 인정할 아무런 증거가 없을뿐 아니라 가사 소외인이 이를 피고시에 무상 양여하였다한들 또한 이점만으로 원고명의의 위 각 소유권이전등기가 무효로 될 수는 없을 것이니 피고의 위 주장도 이유없다.

피고는 셋째로, 이 사건 토지는 도로법 및 도시계획법에 의하여 적법히 도로로 설치되었으므로 공용개시의 효과로서, 또는 도로법 제5조 에 의하여 토지소유자의 사권이 제한되니만큼 피고시가 이를 법률상 원인없이 사용함을 전제로 하는 이 사건 부당이득청구는 부당하다고 주장하나, 피고시가 이 사건 토지를 도로부지로 사용함에 있어 수용 또는 매수절차를 거쳐 적법한 보상을 지급한 일이 없음이 앞에서 본 바와 같은 이상 이 사건 토지가 위 각 법률의 적용을 받는 여부에 관계없이 그 소유자에 대하여 피고시는 이를 법률상 원인없이 점유사용하고 있다고 할 것이니 피고의 위 주장도 이유없다.

피고는 넷째로, 원고는 이 사건 토지가 이미 도로부지로서 사용되고 있다는 사실을 알면서도 소외인과 통모하여 이를 가장 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 이 사건 청구에 이르렀으니, 위 소유권이전등기는 소송신탁을 목적으로 경료된 것으로서 무효라는 취지의 주장을 하나, 위 주장사실을 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 이 또한 이유없다.

피고는 끝으로, 피고시가 이 사건 토지를 도로부지로 점유사용함으로 인하여 원고에게 손실이 있다면 도로법 제79조 에 의한 손실보상청구를 함은 별론으로 하고 민법상의 부당이득반환청구권은 성립될 여지가 없다는 취지로 주장하나, 도로법 제79조 에 의한 손실보상은 도로법의 규정에 따른 처분이나 제한, 즉 적법한 원인에 기하여 입은 손실보상을 목적으로 하는 것이므로 이 사건과 같이 법률상 원인없는 토지의 점유사용으로 인한 이득의 반환과는 그 성질을 달리하는 것이니, 피고의 위 주장도 이유없다.

그러므로 나아가 피고시가 반환하여야 할 이득액을 살피건대, 특별한 사정이 없는 한 그 이득액은 이 사건 토지에 대한 임료상당액이라고 할 것인바, 원심 및 당심의 현장검증결과에 원심감정인 정태경의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 이미 도로로 사용되고 있어 거래의 대상이 되지 아니함은 물론 그 폭이 매우 좁고 길쭉하여 그 자체로도 상가나 대지로서 사용할 수 없는 토지이므로 이러한 요인을 고려하여 그 시가는 인접토지의 정상시가의 20퍼센트, 그 연간임료는 은행금리의 안정화 추세를 감안하여 필요경비를 공제하면 시가의 7퍼센트 정도로 봄이 상당하고, 따라서 원고가 이 사건 토지에 관하여 소유권을 취득한 1977. 9.경부터 원고가 구하는 1983. 2. 경까지의 임료는 1977. 9. 경부터 동년 말일까지는 금 320,080원, 1978. 1. 부터 동년 말일까지는 금 1,339,450원, 1979. 1. 부터 동년 말일까지는 금 3,367,980원, 1980. 1. 부터 동년 말일까지는 금 4,633,370원, 1981. 1.부터 동년 말일까지는 금 5,544,280원, 1982. 1. 부터 동년 말일까지는 금 6,455,190원, 1983. 1. 부터 동년 2. 말일까지는 금 1,232,600원인 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 원심증인 김광택의 증언과 동인의 원심감정결과는 믿지 아니하며 달리 반증없으니, 피고는 1977. 9. 19.부터 동년 말일까지는 금 272,855원(320,080×104/122), 1978. 1. 부터 1983. 2. 말일까지는 도합 금 22,572,870원 상당의 이익을 얻고 원고에게 동액상당의 손해를 입혔다 할 것이다.

그렇다면, 피고는 원고에게 위 금 22,845,725원(272,855＋22,572,870) 및 이에 대한 원고가 구하는 바에 따라 1983. 5. 9.자 청구취지 및 원인변경신청서 송달익일인 1983. 5. 11.부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이니, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 항소 및 부대항소를 모두 이유없다 하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조 를, 원판결 주문 제1항의 인용금원에 대한 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.