공소장변경절차 위반 주장 원심은 형사소송법 제298조의 공소장변경절차 없이 이 사건 강간미수 공소사실 중 원심 공판과정에서 쟁점이 되었던 “피해자의 상의와 브래지어를 걷어올린 다음 입으로 그녀의 유방을 빨고 손으로 만지고” 부분을 인정하는지 여부를 모호하게 판단한 채 이 부분 공소사실과 다른 사실을 인정하고, 이 부분 공소사실에 대하여 따로 무죄를 선고하지도 아니하였다.

이러한 원심의 조치는 위 형사소송법 규정을 위반한 것으로서 원심판결에는 형사소송법 제361조의5 제1호의 ‘판결에 영향을 미친 법률의 위반’이 있다.

진정성립이 인정되지 아니한 전문증거 채택의 위법성에 관한 주장 각 녹음파일 CD 피고인의 변호인은 항소이유서에서 ‘녹음파일DVD’라고 기재하고 있으나, 증거목록상 피고인이 지칭하는 증거는 ‘CD’로 기재되어 있다.

중 피고인의 진술부분 피고인의 진술을 녹음하였다고 하는 각 녹음파일 CD는 ‘피고인의 전문진술’을 기재한 증거물에 불과하여, 원진술자인 피고인이 증거로 함에 부동의한 이상 형사소송법 제316조에 따라서 증거능력이 없다.

아울러 각 녹음파일 CD는 피해자가 아무런 밀봉조치를 취하지 아니한 채 수사기관에 제출한 휴대폰과 캠코더의 파일을 추출한 것으로서 검사 등 수사기관이 위 녹음장비 및 추출한 녹음파일 등에 대해서 사후압수영장 등을 발부받은 사실이 없어 대화날짜, 대화상대방, 대화내용을 특정할 수 없고, 피해자가 자신에게 불리한 대화파일은 전체를 삭제할 가능성이 존재하며, 수사기관에서의 녹음파일의 추출과 보존에 관하여 변경의 가능성이 없었음을 증명할 수도 없으므로 증거능력을 부여하기 위한 전제조건인 진정성립을...

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