나. 대지 소유자가 도로를 개설하고 그 지상에 상가 아파트를 건립하기 위하여 대지를 제공하였으며 그 사업시행으로 대지상에 건립된 점포를 분양받기까지 하였다면 대지 소유자는 도로 등을 개설하여 대지를 사용하는 것을 승낙하고 그에 대한 독점적, 배타적 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 있다 한 사례

나. 대지 소유자가 도로를 개설하고 그 지상에 상가 아파트를 건립하기 위하여 대지를 제공하였으며 그 사업시행으로 대지상에 건립된 점포를 분양받기까지 하였다면 대지 소유자는 도로 등을 개설하여 대지를 사용하는 것을 승낙하고 그에 대한 독점적, 배타적 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 있다 한 사례.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원래 소외 1 소유의 이 사건 대지 지분에 관하여 1985.9.9. 원고 명의로 지분소유권이전등기가 경료된 사실, 피고는 1967.9.경 서울 소재 삼일로를 연장개통하여 도심지 교통수요를 완화하는 동시에 노후하고 무질서한 낙원시장을 철거하여 재동과 삼일로를 연결하는 폭 40미터의 도로를 개설하고 그 지상에 현대식 상가 아파트를 건립함으로써 종로 중심가를 개발, 현대화한다는 목적으로 낙원시장재건사업시행계획을 수립한 사실, 이에 따라 같은해 10.23. 종로구청장은 피고의 승인을 얻어 소외 대일건설주식회사(이하 소외 회사라고 한다)와의 사이에 낙원시장재건사업시공계약을 체결함에 있어서 종로구청장은 소외 회사에 대하여 삼일로 확장 제1차 공사구역 내의 도로확장과 낙원시장 상가 아파트 건립공사의 시공권을 부여하는 대신 소외 회사는 공사구역 내의 지상물의 철거비와 토지보상비, 도로 및 건축공사비등 일체의 소요경비를 부담하여 위 공사를 시행한 후 완성된 도로와 도로에 속하는 시설물을 피고에게 기부 채납하고 그 나머지 시설물은 소외 회사의 소유로 귀속시키기로 약정한 사실, 이 사건 대지는 그 무렵부터 40미터 도로구역 내에 편입되고 위 낙원시장재건사업에 제공되어 그중 원심판시와 같은 부분이 피고가 관리하는 도로, 인도 및 주차장부지로 점유 사용되고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 이 사건 대지를 점유·사용할 권원에 대한 주장·입증을 못하는 한 피고는 권원 없이 이 사건 대지 중 위 부분을 점유함으로써 임료 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 원고는 이에 상당하는 손해를 입었다 할 것이므로 피고는 그 이득을 반환하여야 할 것이라고 판단하였다.

그러나 과연 피고가 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 대지 중 위 부분을 점유하고 있어서 이로 인하여 원고가 손해를 입고 있는지에 관하여 보건대, 원심이 채택하였거나 배척하지 아니한 을 제1 내지 4호증, 제9호증의 11, 제11호증의 1 내지 24의 각 기재와 1심법원의 현장검증 및 1심 감정인 소외 2의 감정결과에 의하면, 이 사건 대지는 이를 포함한 일단의 토지 지상에 소외 대일건설주식회사가 건립한 지하1층, 지상15층 상가 아파트의 부지부분의 일부로서 그 건물의 기둥, 출입계단 등이 설치되어 있고 나머지 부분 지상에 원심판시와 같은 인도, 차도 및 주차장이 설치되어 있으며, 인도, 차도는 위 건물의 소유, 점유자 외에 일반인의 통행과 차량의 운행에 공용되어 있고, 특히 주차장은 위 낙원아파트 주민사업회가 종로구청장으로부터 주차료의 무료를 조건으로 노상주차장 허가를 받아 이를 관리하고 있으며 원고는 위 지상건물 중 3층 ○○○호 점포 179.47평방미터를 소외 1의 상속인들로부터 양수하여 소유하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 이 사건 대지가 위 건물사용을 위한 차량통행과 보행이나 주차 등을 위하여 사용되고 있다면 원고는 복합건물인 위 건물의 다른 공유자와 함께 이 사건 대지를 위 건물의 부지 등으로 점유하고 있고, 피고는 단지 원고를 비롯한 위 건물소유자들의 독점적, 배타적 지배를 방해하지 않는 범위 내에서 일반차량통행 등과 보행을 위하여 사용하고 있음에 지나지 않는다고 할 것이므로 피고가 원심판시 이 사건 대지부분을 점유함으로써 원고에게 손해를 입히고 있다고는 할 수 없을 것이다.

원심은 위 건물의 구조, 이용상황 이 사건 대지의 이용상황 등을 더 심리하여 본 후에, 원고를 비롯한 위 건물의 소유자들이 이 사건 대지를 점유할 뿐, 피고가 이 사건 대지를 점유하고 있지 아니하므로 원고에게 손해가 발생할 수 없다는 피고 주장의 당부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 만연히 피고가 이 사건 대지중 원심판시부분을 점유하고 있어서 원고에게 손해가 발생하였다고 판단하고 말았으니, 이는 도로 등의 점유와 이로 인하여 발생하는 부당이득에 있어 손해에 관한 법리를 오해하거나 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다 할 것이다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 종로구청장이 1967.10.경 피고의 승인을 얻어 소외 회사와 낙원시장재건사업시공계약을 체결함에 있어서 소외 회사는 종로구청장으로부터 삼일로 확장과 낙원시장 상가 아파트 건립공사의 시공권을 받아 철거비 등 일체의 비용을 부담하여 낙원시장내 국·공유지 및 사유지상에 도로시설을 한 후 그 지상에 15층 규모의 상가 아파트를 건립하여 도로 및 그 부속시설물을 피고에게 기부채납하고, 상가 아파트는 소외 회사의 소유로 귀속시키기로 한 것으로서 소외 회사는 위 계약체결 후 위 공사구역 내 토지소유자 중 보상을 포기하고 그 토지를 피고에게 기부한 자에 대하여는 그 면적비율에 따라 위 낙원시장 상가아파트 2, 3층의 점포소유권을 양도하여 주고, 그렇지 아니한 자에 대하여는 토지보상비를 지급하여 주었는데, 당시 이 사건 대지의 원소유자인 소외 1은 이 사건 대지 중 그 소유부분을 위 낙원상가 재건사업에 사용하는 것을 승낙하고는 소외 회사로부터 위 낙원상가 아파트 중 ○○○호 점포를 분양받은 바 있으므로 피고가 이 사건 대지를 법률상 원인 없이 점유하고 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 원고는 위와 같은 경로로 이 사건 대지가 소외 회사의 소유로 귀속된 것을 알면서도 아무런 권원 없는 위 소외 1로부터 이 사건 대지 중 2분의 1지분을 취득하였으므로 적법하게 그 소유권을 취득하였다 할 수 없고, 그렇지 않다 하더라도 원고는 이 사건 대지가 사실상 도로 및 인도로 사용되고 있는 사실을 잘 알면서도 위 지분을 매수한 것으로서 이 사건 대지에 대한 위와 같은 소유권제한상태를 용인하였다 할 것이어서 부당이득반환을 청구할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 위 소외 1이 위와 같은 경위로 건립된 상가아파트 중 ○○○호 점포를 소외 회사로부터 양도받고 이 사건 대지지분권을 피고에게 기부채납 내지 양도하였다는 점은 이를 인정할 증거가 없고, 가사 위 소외 1이 이 사건 대지 지분을 소외회사 내지는 피고에게 기부채납하기로 약정하였다 하더라도 그 이행으로 이 사건 대지 지분에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주기 전에 원고에게로 소유권이전등기가 경료된 이상 원고가 그 소유권을 취득함에 하등의 지장이 없고, 나아가 원고가 이사건 대지가 도로부지로 제공된 사실을 알면서도 그 지분소유권을 취득하였다고 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 사정만으로 이 사건 대지에 대한 원고의 지분소유권취득이 무효로 된다거나 그 소유권제한상태를 용인하였다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.

그러나 을 제5호증의 1, 3, 제9호증의 9의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면 이 사건 대지지분의 원소유자인 위 소외 1은 이 사건 대지를 소외 대일건설주식회사가 시공하는 상가 아파트의 부지로 제공하여 그 지상에 도로를 개설하고 그 위에는 상가 아파트를 건립하는 것에 찬동하여 이 사건 대지 지분을 위 낙원시장재건사업에 제공한 사실을 알 수 있는 바, 그와 같은 경위로 이 사건 대지를 포함한 일대에 시장재건사업이 시행되어 이 사건 대지가 도로 등으로 제공되고 그 소유자인 위 소외 1이 그 사업시행으로 그 지상에 건립된 상가 아파트의 점포를 분양받기까지 하였다면 위 소외 1은 이 사건 대지 지분을 피고에게 기부채납하였다고 볼 수는 없다 하더라도 적어도 이 사건 대지상에 도로 등을 개설하여 사용하는 것을 승낙하고 그 대지부분에 대한 독점적, 배타적 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 있다 할 것이다.

원심으로서는 위 을 제5호증의 1, 3의 진정성립을 인정할 증거가 없다고 하여 피고의 주장을 배척할 것이 아니라 그 진정성립에 대한 입증을 촉구하여 피고주장사실의 당부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 만연히 피고 주장에 부합하는 위 증거들의 진정성립을 인정할 자료가 없어 이를 증거로 사용할 수 없고 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다 하여 이 사건 대지를 도로 등으로 사용함을 승낙한 것이라는 피고의 주장을 배척하고 말았을 뿐만 아니라, 또한 을 제7호증, 을 제9호증의 11의 각 기재에 의하면, 원고는 위 소외 1 소유의 위 점포를 양수하면서 이 사건 대지 지분이 여전히 위 소외 1 소유로 있음을 기화로 이를 양수한 사실을 알 수 있는바, 원심으로서는 이 사건 도로의 개설경위, 위 상가 아파트의 건립경위, 이 사건 대지의 이용실태, 원고의 매수경위 등을 더 심리하여 보아 원고가 이 사건 대지에 대한 위와같은 부담이 있는 사정을 알고서 이를 용인한 채 취득하였는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 만연히 이에 관한 피고의 주장을 배척하고 말았으니, 원심은 이 점에 관한 심리를 미진하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다 할 것이다.

3. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.