1. 원심은, 원고가 제1심 공동피고 A(이하 'A'이라 한다)을 대위하여 피고를 상대로 금전지급을 구하는 제1예비적 청구에 관하여, 피고가 A과 사이에 A으로부터 약속어음을 교부받아 이를 할인하여 할인료를 제외한 나머지 할인금을 지급하기로 약정하였고, 피고는 A으로부터 약속어음 44장을 교부받아 이를 할인하였는데, 피고가 A에게 지급할 할인금에서 할인료, 피고가 지급한 금액 등을 공제하면 436,579,615원이 남으므로, 피고는 A에게 위 금액의 어음할인금 채무를 부담한다고 판단하였다. 이어 원심은, 피고와 A 사이의 상계계약에 따라 피고의 주식회사 C(이하 'C'라 한다) 및 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)에 대한 각 물품대금채권과 A의 피고에 대한 위 어음할인금 채권과 상계하였다는 피고의 주장에 대하여, ① 피고와 A 사이에서 피고의 D에 대한 물품대 금 채권과 A의 피고에 대한 어음할인금 채권을 상계하기로 하는 계약이 있었던 사실은 인정되나, A이 D의 대표이사이거나 D으로부터 대리권을 수여받아 위와 같은 상계계약을 하였다고 볼 아무런 증거가 없어 피고, A 및 D 사이의 3면 계약이 있었다고 할 수 없고, ② 피고와 A이 위와 같이 어음할인약정을 하면서 상계계약으로 피고의 C에 대한 물품대금 채권과 A의 피고에 대한 어음할인금 채권을 상계하기로 하였다는 점에 부합하는 듯한 원심 증인 A의 일부 증언은 제1심의 A 본인신문결과에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고의 위 주장을 배척하였다. 2. 먼저, A이 D의 대표이사이거나 D으로부터 대리권을 수여받아 상계계약을 하였다.고 볼 증거가 없다는 이유로 피고의 D에 대한 물품대금 채권과 A의 피고에 대한 어음할인금 채권을 상계하였다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

(1) 사실심 재판장은 다툼 있는 사실로서 증명이 없는 모든 경우에 반드시 당사자의 증명을 촉구하여야만 하는 것은 아니라 할지라도 소송의 정도로 보아 당사자의 부주의 또는 오해로 증명하지 아니한 것이 명백한 경우에는 증명을 촉구할 의무가 있다. (대법원 1994. 5. 13. 선고 94다10726 판결 참조).

(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 소장을 통해 'C는 A의 사실상 1인 회사였고, A은 C를 폐업시킨 후 아들인 E을 내세워 D을 설립하고 실질적인 대표이사로 행세하였으며, E은 D의 형식적 대표이사였다'고 주장한 사실, A은 제1심의 당사자본인 신문 및 원심의 증인신문에서 자신이 D의 실질적 대표이사 또는 운영자라고 진술한 사실, 원고는 원심 변론종결일까지 A이 상계계약과 관련하여 D을 대리할 권한이 없다.는 주장을 한 적이 없는 사실을 알 수 있다.

(3) 위와 같이 원고 스스로 A을 D의 실질적 대표이사라고 주장하였을 뿐만 아니라, A이 상계계약에 관하여 D을 대리할 권한을 가지고 있는지 원고가 명시적으로 다투지 않았으므로, 피고로서는 A이 피고와 상계계약을 체결함에 있어 D을 대리할 권한이 있다는 사실을 다툼 없는 사실로 오해하여 이를 증명하지 아니한 것으로 봄이 타당하다.

(4) 따라서 원심으로서는 피고에게 석명권을 행사하여 A이 상계계약에 관하여 D을 대리할 권한이 있는지에 대한 증명을 촉구하여야 할 것임에도 불구하고, 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 막바로 그 증명이 없다는 이유로 A의 피고에 대한 어음할인금 채권과 피고의 D에 대한 물품대금 채권을 상계하기로 합의하였다는 피고의 주장을 배척하였으니, 위와 같은 원심의 조치에는 석명권 행사를 게을리 함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 다음, 피고와 A이 상계계약으로 피고의 C에 대한 물품대금채권과 A의 피고에 대한 어음할인금채권을 상계하기로 하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 원심의 판단도 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

(1) 원심판결 이유와 기록에 의하면, C의 대표이사인 A은 2009. 12. 21.경부터 2010. 1. 8.까지 사이에 피고에게 원고가 발행하고 수취인이 C로 되어 있는 액면금 합계 2억 원인 약속어음 3장의 할인을 의뢰하였고, 피고는 어음할인료 14,366,000원, 피고의 C에 대한 물품대금 채권 중 일부 금액인 35,634,000원을 공제한 1억 5,000만 원을 어음할인금 명목으로 A이 지정한 계좌에 송금한 사실, 한편 피고는 C로부터 발행인 주식회사 플러스에이아이디(이하 '플러스에이아이디'라 한다), 액면금 합계 1억 7,500만 원인 약속어음을 C의 피고에 대한 물품대금 채무 변제 명목으로 교부받았으나, 그 지급일에 약속어음금이 지급되지 않은 사실, C는 다른 회사로부터 받은 약속어음의 지급기일에 어음금을 지급받지 못하는 등의 이유로 2010. 4. 16. 관할 세무서에 폐업신고를 하였고, A의 아들 E을 대표이사로 하는 D이 2010. 4. 19. 설립된 사실, A은 그 무렵 피고에게 원고가 발행하고 수취인이 D으로 되어 있는 약속어음을 할인해 주면, 피고가 지급할 할인금에서 위와 같이 지급거절된 약속어음의 액면금 1억 7,500만 원을 공제하도록 해주겠다고 하였고, 이에 피고는 그 후 A으로부터 수십 회에 걸쳐 원고 발행의 약속어음을 교부받아 이를 할인함에 있어 그 액면금에서 할인료와 위 197,500만 원을 나누어 공제한 금액 등을 공제한 나머지 돈을 A 등에게 지급하고, 위 플러스에이아이디 발행의 약속어음을 A에게 반환한 사실을 알 수 있다.

(2) 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고가 D이 설립되기 전에 A으로부터 C가 수취인으로 되어 있는 약속어음 3장을 교부받을 당시 C는 피고에 대한 물품대금 채무를 부담하고 있어 A은 C의 대표이사로서 피고에게 위 채무를 변제할 책임이 있었고, 피고가 A에게 할인금을 지급함에 있어 피고의 위 물품대금 채권 중 일부 금액을 공제하였음에도 A이 이의를 제기하지 않은 점, 피고는 A으로부터 약속어음을 할인해주면 그 할인금에서 기존에 지급거절된 플러스에이아이디 발행의 약속어음 액면금을 공제해준다는 제안을 받고 약속어음을 할인해주게 되었고, 피고로서는 플러스에 이아이디 발행의 약속어음의 액면금을 공제할 수 있는 이익이 없다면, 그 지급기일에 약속어음금의 지급이 거절되어 발생할지도 모르는 어음할인금 상당의 손해를 감수하면서까지 약속어음을 할인할 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고는 A 및 C와 사이에 수취인이 C로 되어 있는 약속어음을 할인함에 있어 피고가 A 또는 C에게 지급할 할인금에서 피고의 C에 대한 기존 물품대금을 공제하여 지급하기로 약정하였고, 또한 피고는 A과 사이에 수취인이 D으로 되어 있는 약속어음을 할인함에 있어 피고가 A에게 지급할 할인금에서 피고가 소지하고 있던 위 플러스에이아이디 발행의 약속어음의 액면금을 여러 차례에 나누어 공제하여 지급하기로 약정하였다고 볼 여지가 충분하다.

(3) 그런데도 원심은 피고와 A이 상계계약으로 피고의 C에 대한 물품대금채권과 A의 피고에 대한 어음할인금채권을 상계하기로 하였다는 피고의 주장을 배척하였으니, 거기에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관김창석

주심대법관조희대

대법관박상옥