2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

"주문기재와 같다(다만，소장 청구취지의 '20XX, X. XX.은20XX. X. X의 오기로 보인다).",이유

1. 처분의 경위

가. 원고는 20XX. X. X. □□□ 및 주식회사 ☆☆에게 주식회사 ★★★★★★★★★ (이하 '★★★★★★★★★'이라 한다) 주식 000,000주(이하 '이 사건 주식'이라 한다. 원고는 □□□ 에게 000,000주를, 주식회사 ☆☆에 000,000주를 각각 양도하였다)를 주당 양도가액을 00,000원으로 하여 총 양도대금 00,000,000,000원에 양도(이하 '이 사건 주식양도'라 한다)하였으나, 이에 따른 양도소득세를 신고납부하지 않았다.

나. 한편, 원고는 20XX. X. XX. ■■■으로부터 주식회사 ☆☆☆☆☆☆☆☆(이하 '☆☆☆☆☆☆☆☆'이라 한다) 주식 0,000,000주를 00,000,000,000원에 취득하였는데，☆☆☆☆☆☆☆☆은 20XX.XX.XX.임시주주총회를 개최하여 발행주식 0,000,000 중 0,000,0000주를 무상소각하기로 결의하였고, 이에 따라 원고의☆☆☆☆☆☆☆☆ 주식 0,000,000주가 감소하였다.

서대문세무서장은 20XX. XX. X, 원고에게 이 사건 주식양도에 따른 양도소득세 무신고와 관련하여 과세자료 해명 안내문을 발송하였고, 원고는 20XX. XX. XX. 20XX년 귀속 양도소득세에 대하여 기한후 신고를 하면서, 무상소각된 ☆☆☆☆☆☆☆ 주식 0,000,000주의 취득가액 00,000,000,000원을 실질적인 양도차손금액으로 보아 이를 이사건 주식에 대한 양도소득금액 0,000,000,000원과 통산하여 양도소득금액을 △ 0,000,000,000원으로 신고하였다.

라. 이에 피고는 원고의 20XX ☆☆☆☆☆☆☆☆ 주식의 무상소각은 구 소록세법 (2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것，이하 '구 소득세법'이라 한다) 제88조에서 정한 자산의 양도에 해당하지 않아 이를 양도소득금액에 통산할 수 없다는 이유로，20XX. X. X. 원고에 대하여 20XX년 귀속 양도소득세 0,000,000,000원(가산세 포함)을 결정・고지하였다(이하 '이 사건 부과처분'이라 한다).

마. 원고가 20XX. X. XX. 이에 불복하여 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 20XX. XX. X. 원고의 심판청구를 기각하였다.

〔인정근거〕 다툼 없는 사실，갑 제1, 2, 3, 4호증, 갑제5, 6호증의 1, 2, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 부과처분이 위법하다고 주장한다.

(1) 원고는 소득세법상 '비거주자'에 해당하고, 비거주자의 경우 유가증권 양도에 대하여 소득을 지급한 자가 원천징수하여 납부하여야 하므로，이 사건 주식의 양수인인 □□□와 주식회사 ☆☆에게 원천징수의무가 있을 뿐이고，원고에게 양도소득세를 부과한 이 사건 부과처분은 위법하다.

(2) 원고가 20XX년 이 사건 주식양도 및 ☆☆☆☆☆☆☆☆ 주식의 무상감자로 인하여 실질적인 자본이득을 얻은 것이 없음에도 불구하고, ☆☆☆☆☆☆☆☆ 주식의 무상감자에 따른 손실을 양도차손에 통산하지 아니한 채 양도소득금액을; 산정한 이 사건 부과처분은 실질과세의 원칙에 반하여 위법하다.

i

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 원고가 소득세법상 비거주자에 해당하는지 여부

(가) 인정사실

갑 제7, 8, 9, 12호증，을 제4, 5, 6, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함) 의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.

1) 원고는 19XX년 미국으로 유학을 가서 19XX, X.경 ○○○○ 대학교 경제학과를 졸업하고，미국 시민권자인 배우자 △△△과 결혼하여 슬하에 자녀 2명을 두었으며19XX년경에 미국 영주권을 취득하였다, 원고의 배우자와 자녀들은: 모두 미국에 거주하고 있고, 20XX. X,경 원고의 거주지는 미국 ○○○○주 ●●●이다.

2) 원고가 미국에서 aaaaaaaa aaaaaaaal Corp.의 회장(대주주)으로 근무하면서 20xx년에 번 근로소득은 00,000달러였고，원고의 20xx년 총소득은 000,000달러였다.

3) 원고는 20xx. x. x. '서울 ◇◇◇◇ ◇◇◇◇ xx-x ◇◇빌딩 0000호'를 본점으로 하여 ▲▲▲▲▲▲▲▲▲ 주식회사(이하 '▲▲▲▲▲▲▲▲▲'이라 한다)를 설립한 후, 20xx. x. xx. ○○회계법인과 용역계약을 체결하여 금융위원회로부터 구 간접투자자산운영업법에 따른 자산운용회사 예비허가 및 본허가를 받기 위한 준비작업에 착수하였는데，▲▲▲▲▲▲▲▲▲ 20xx. x. xx. 금융위원회로부터 금융투자업인가를 받았다.

4) ▲▲▲▲▲▲▲▲▲의 각 사업년도별 법인세 신고내역은 다음과 같다.

5) 원고의 국내 체류일은 20xx년에 143일, 20xx년에 187일, 20xx년에 272일，20xx년에 170일이었다.

6) 양천세무서장이 20xx. x. xx. 원고에게 20xx년〜20xx년 귀속 금융소득과 근로소득에 대하여 20xx년〜20xx년 귀속 종합소득세를 과세예고통지하자, 원고는 자신이 비거주자라고 주장하면서 20xx년 귀속 종합소득세 부과처분에 불복하여 20xx. x. xx. 과세전적부심사청구를 하였고, 양천세무서장은 20xx. x. x. 원고가 비거주자에 해 당한다는 이유로 원고의 과세전적부심사청구를 채택하였다.

7) 한편，원고가 20xx. 1. 1.부터 20xx. 12. 31.까지 국내 회사로부터 지급받은 근로소득의 지급명세서 내용은 다음과 같다.

(나) 판단

위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정，즉 ① 원고의 처와 자녀는 모두 미국에 거주하고 있고, 원고는 국내에 원고와 생계를 같이 하는 가족이 없으며，국내에 소재한 부동산을 소유하고 있지도 않은 점，② 원고는 20xx년에 143일，20xx년에 187일 동안 국내에 체류하였는데，이에 의하면 국내에 거소를 둔 기간이 20xx년 ~ 20xx년 2과세기간에 걸쳐 1년을 넘지 않는 점, ③ 원고가 oooooooooooo로부터 20xx. 2. 1. -20xx. 4. 30. 사이에 지급받은 근로소득 2,100,000원은 그 금액이나 지급기간에 비추어 볼 때 일시적인 근로제공의 대가로 보이는 점, ④ 원고가★★★★★★★★★으로부터 20x4. 1. 1.부터 20x7. 12. 31.까지는 근로소득이 발생하였으나, 20x8년초 이 사건 주식을 양도한 이후에 본 위 회사로부터 더 이상 근로소득이 발생하지 아니한 점，⑤ 원고가 20xx. x. x. ▲▲▲▲▲▲▲▲▲을 설립하기는 하였으나，20xx년에는 금융당국의 허가를 받기 위한 용역계약만을 체결하였을 뿐▲▲▲▲▲▲▲▲▲이 금융투자업인가를 받은 것은 20xx. xx.xx이며, 원고가 20xx년에 ▲▲▲▲▲▲▲▲▲제으로부터 근로소득을 올린 것도 없는 점⑥ 원고는 20xx년에미국에서 aaaaaaaa aaaaaaaa aaaa.의 회장으로 근무하면서 00,000달러의 근로소득을 얻은 점 등을 종합하면, 원고가 20xx년도 과세기간 중 '계속하여 1년 이상 국내에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업'을 가졌었다고 보기도 어렵고, 그 밖에 20xx년도 과세기간 중의 원고의 국내 체류기간(직전연도 체류기간 포함)，국내에 생계를 같이하는 가족의 유무 및 국내 자산의 보유상태, 미국에서의 직업과 근로소득액 등 생활관계의 객관적 사실에 비추어 볼 때，비록 원고가 20xx년도 근로소득과 이 사건 양도소득을 세무신고함에 있어 스스로 거주자라 표시한 바 있다 하더라도, 원고는 비거주자로 봄이 타당하다.

(2) 이 사건 부과처분의 적법 여부

원고가 이 사건 주식양도 당시 비거주자에 해당한다는 점은 앞에서 본 바와 같고, 원고가국내사업장을 가지고 있지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나，변론전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다. |

한편, 국내사업장을 가지지 않은 비거주자의 주식양도로 인한 소득에 대하여는 대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세세지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제16조에 의하여 대한민국이 과세할 수 없는 바，비거주자인 원고의 이 사건 주식양도로 인한 소득에 대하여 양도소득세를 부과한 이 사건 부과처분은 위법하다.

피고는, 구 소득세법 제85조 제3항에 의하면 원천징수의무자가 원천징수를 하지 아니하고 납세의무자인 원고가 원천징수하지 아니한 원천징수 대상금액을 이미 신고한 이상 피고는 납세의무자인 원고에게 원천징수대상금액에 대한 경정결정을 할 수 있다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 국내사업장을 가지지 않은 비거주자의 주식양도로 인한 소득에 대하여는 대한민국이 과세할 수 없으므로, 비거주자의 주식양도소득에 대하여 분리과세할 수 있음을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.