2. 항소비용은 피고(준재심원고)보조참가인들이 부담한다.

이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.

2. 보조참가신청의 적법 여부에 관한 판단

가. 원고 주장의 요지

1) 보조참가인들에게 이 사건 준재심의 소를 제기할 당사자적격이 없으므로, 보조참가신청인들의 보조참가 신청은 부적법하다.

2) 보조참가인들은 이 사건 준재심의 소를 제기하면서 참가신청을 한 것인데, 위 준재심의 소는 재심제기기간을 도과하였으므로 부적법하다.

나. 이 법원의 판단

1) 보조참가신청의 적법 여부

가) 보조참가인 1에 관하여

(1) 원고는 피고 종중이 보조참가인 1을 피고 종중의 회장으로 선임한 종중총회 결의가 무효라고 주장하면서 본안소송의 제기로 그 종중총회 결의의 무효 확인을 구하고 있어 위 소송의 결과에 따라 결정되는 위 종중총회 결의의 효력유무에 따라 위 보조참가인은 피고 종중 회장으로서의 신분상의 지위에 영향을 받게 되므로, 위 보조참가인의 이 사건 소송결과에 대한 법률상 이해관계는 인정된다.

(2) 한편, 참가인에게도 재판의 효력이 미치고( 민사소송법 제77조 ), 소송고지를 받은 사람이 참가하지 아니한 경우라도 같은 법 제77조 의 규정을 적용할 때에는 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 보아( 같은 법 제86조 ), 피고지자에게도 재판의 효력이 미치게 되는데, 위 보조참가인 1이 본안소송에서 소송고지를 받고도 위 소송에 참가하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 소송고지제도는 소송의 결과에 대하여 이해관계를 가지는 제3자로 하여금 보조참가를 하여 그 이익을 옹호할 기회를 부여함과 아울러 고지자가 패소한 경우의 책임을 제3자에게 분담시켜 후일에 고지자와 피고지자 간의 소송에서 피고지자가 패소의 결과를 무시하고 전소 확정판결에서의 인정과 판단에 반하는 주장을 못하게 하기 위해 둔 제도이므로, 앞서 본 바와 같이 전 소송이 확정판결이 아닌 청구인낙에 의하여 종결된 이 사건의 경우에는 위 보조참가인 1에게 소송고지로 인한 참가적 효력이 발생할 여지가 없다고 할 것이다.

따라서 위 보조참가인 1은 본안소송에서 소송고지를 받고도 참가하지 않았으나, 앞서 본 바와 같이 보조참가인 1이 직무집행정지 가처분 결정을 받은 후 피고 종중의 새로운 대표자로 선임된 소외 1(대법원 판결의 소외인)이 본안소송에서 원고의 청구에 대하여 인낙을 한 것에 대하여 이를 다투면서 준재심의 소를 제기함과 동시에 이 사건 보조참가신청을 한 것은 적법하다 할 것이다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 나머지 보조참가인들에 관하여

특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 할 것이고, 여기서 말하는 이해관계라 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로 이는 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지는 아니한다고 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미한다( 대법원 2007.4.26. 선고 2005다19156 판결 참조).

그런데 보조참가인 1을 제외한 나머지 보조참가인들은 피고 종중의 단순한 종원들로서 본안소송의 결과에 따라 그 법률상의 지위에 어떠한 영향을 받는다고 할 수 없다.

따라서 위 보조참가인들의 보조참가신청은 참가의 이유가 없어 부적법하다.

2) 재심제기기간 도과 여부

재심원고는 원칙적으로 재심의 대상인 판결확정 후 재심사유를 안 날로부터 30일내에 재심의 소를 제기하여야 하는데, 다만 재심사유 중 대리권의 흠 또는 기판력의 저촉은 출소기간의 제한이 없다( 민사소송법 제457조 ).

그런데 보조참가인들은 이 사건 준재심의 소를 제기하면서 민사소송법 제451조 제1항 제3호 소정의 대표권의 흠을 재심사유로 주장하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 주장하는 바와 같은 재심제기기간의 제한을 받지 않는다 할 것이어서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 준재심사유의 유무에 관한 판단

나아가 보조참가인 1의 이 사건 준재심의 소에 준재심사유가 존재하는지 여부에 대하여 살펴본다.

가. 보조참가인 1의 주장의 요지

피고 종중의 회장 소외 1은 이 사건 가처분결정에 의해 선임된 직무대행자가 소집한 임시총회에서 선출된 임시회장으로 그 역시 직무대행자에 불과하고, 소송에서의 청구인낙은 통상업무에 해당하지 아니하여 직무대행자가 이를 행하려면 법원의 허가를 받아야 한다. 그런데 소외 1은 법원의 허가 없이 본안소송에서 원고의 청구를 인낙하였으므로, 위 청구인낙으로 인한 준재심대상조서에는 대표권 흠결로 인한 민사소송법 제451조 제1항 제3호 의 준재심사유가 있다.

나. 이 법원의 판단

가처분결정에 의하여 종중 회장의 직무를 대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자는 단지 피대행자의 직무를 대행할 수 있는 임시의 지위에 놓여 있음에 불과하므로, 종중의 통상업무에 속하는 사무만을 행할 수 있으나, 가처분결정에 다른 정함이 있거나 관할법원의 허가를 얻은 경우에는 통상업무에 속하지 않는 사무도 행할 수 있다( 대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다63408 판결 등 참조). 또한 직무집행정지가처분이 있어도 주주총회나 사원총회 등의 권한에는 영향이 없다 할 것이다.

이 사건에서, 을 14호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 가처분결정은 직무대행자로 선임된 소외 2 변호사에게 피고 종중의 회장 등 임원을 선임하기 위한 임시총회를 소집하여 이를 진행하는 권한을 부여한 사실, 위 직무대행자는 그 취지에 따라 피고 종중의 임시총회를 소집하여 그 임시총회에서 소외 1을 피고 종중의 새로운 회장으로 선임한 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면, 소외 1은 피고 종중의 새로 선임된 정식의 회장이라 할 것이므로, 소외 1이 피고 종중의 회장 직무대행자에 불과함을 전제로 한 보조참가인 1의 준재심사유에 대한 주장은 다른 점을 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

따라서 보조참가인 1을 제외한 나머지 보조참가인들의 이 사건 보조참가신청은 모두 참가의 이유가 없어 이를 불허하여야 하고, 보조참가인 1의 재심청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 제1심 판결이 보조참가인 1을 제외한 나머지 보조참가인들의 참가를 기각하여 참가를 불허한 것은 정당하고, 보조참가인 1의 보조참가신청을 부적법하다는 이유로 각하한 것은 부당하나, 위 보조참가인만이 항소한 이 사건에서 항소를 하지 아니한 원고에게 유리하고 위 보조참가인에게 불리하도록 제1심 판결을 변경할 수는 없다. 결국 보조참가인들의 항소( 보조참가인 1을 제외한 나머지 보조참가인들의 항소는 참가불허결정에 대한 항고의 성격을 갖는 것으로 보인다)를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.