2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 ○ 국적의 1987. *. *.생 남성으로 2019. 9. 4. 단기방문(C-3) 체류자격으로 대한민국에 입국하였다.

나. 한편 원고의 여동생인 A’(1989. *. *.생)는 대한민국 국민인 B와 혼인하여 2009.*. *. C를, 2011. *. *. D를 각 출산하였고, 법무부장관의 귀화허가를 받아 대한민국 국적을 취득하였으며, ‘A’로 창성 및 개명허가를 받았다.

다. 원고는 2019. 11. 28. 피고에게 여동생의 자녀 양육을 지원한다는 이유로 방문 동거(F-1-5) 자격으로 체류자격 변경신청을 하였으나, 피고는 2019. 12. 3. “자격변경 요건 미비 등(육아지원대상인 자녀 2명 모두 연령 초과, 부모가 고령이 아니며, 중증질환 등의 사유 입증서류 미비, 여자형제 있으므로 자격변경 제한대상임)”을 사유로 원고에 대하여 체류자격 변경 불허결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

원고의 여동생인 A와 매부 B 모두 경제활동을 하고 있어서 원고가 조카들을 양육할 수밖에 없음에도 이러한 사정을 고려하지 않은 채 원고의 체류자격 변경신청을 거부한 이 사건 처분은 원고, A, B의 양육권 및 행복추구권을 침해하여 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

나. 판단

1) 관련 법리

구 출입국관리법(2020. 6. 9. 법률 제17365호로 개정되기 전의 것) 제10조는 입국하려는 외국인은 일반체류자격이나 영주자격을 가져야 한다고 규정하고, 같은 법 제10조의2는 일반체류자격을 단기체류자격과 장기체류자격으로 구분하면서 장기체류자격의 체류기간의 상한은 법무부령으로 정하고(제1항), 위 각 자격의 종류, 체류자격에 해당하는 사람 또는 그 체류자격에 따른 활동범위는 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다(제2항). 그리고 같은 법 제17조 제1항은 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다고 규정하고, 제24조 제1항에서는 대한민국에 체류하는 외국인이 그 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 하려면 미리 법무부장관의 체류자격 변경허가를 받도록 정하고 있다(현행 출입국관리법도 그 내용은 같다). 또한 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1] 및 [별표 1의2]는 외국인의 체류자격에 대해 상세히 구분하여 규정하고 있고, 출입국관리법 시행규칙 제18조의3 [별표 1]은 출입국관리법 제10조의2 제1항의 위임에 따라 위와 같이 상세히 구분된 체류자격별 체류기간의 상한을 정하고 있다.

위와 같은 관련 법령의 문언, 내용 및 형식, 체계 등에 비추어 보면, 체류자격 변경허가는 신청인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지므로, 허가권자는 신청인이 관계 법령에서 정한 요건을 충족하였다고 하더라도, 신청인의 적격성, 체류 목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정할 수 있는 재량을 가진다고 할 것이다. 다만 이러한 재량을 행사할 때 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있는 경우 또는 비례·평등의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두48846 판결 등 참조).

2) 이 사건에 관한 판단

가) 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1의2]는, 외국인의 체류자격 중 방문 동거(F-1)에 관하여 “친척 방문, 가족 동거, 피부양(被扶養), 가사정리, 그 밖에 이와 유사한 목적으로 체류하려는 사람으로서 법무부장관이 인정하는 사람” 등으로 규정하고 있고, 이를 구체화한 법무부의 ‘체류관리지침’(법무부 내규로서 출입국·외국인정책본부가 공지한 것, 이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)에서는 < 국민과 혼인한 외국인 배우자의 부모·가족에 대한 방문동거 체류자격 변경허가 > 요건을 아래 표와 같이 정하고 있는바, 이 사건 지침은 그 형식 및 내용에 비추어 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙으로 보이고, 그 취지는 결혼이민자 가족의 무분별한 장기체류를 억제하고 위 제도를 불법취업 등으로 악용하는 것을 방지하기 위한 것이다.

나) 피고는 이 사건 지침에 따라 육아지원대상인 A의 자녀 2명 모두 만 7세이상이고, 부모가 만 65세 미만으로 고령이 아닌데다가 중증질환 등으로 출산·양육지원이 어렵다는 사유에 대한 입증서류가 미비하며, 원고가 여성이 아니라는 사정1)을 들어 방문동거(F-1-5) 체류자격 요건을 갖추지 못하였다고 판단하여 이 사건 처분을 하였는데, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 여성이 아니라는 점은 위 판단의 근거가 되는 평가 요소로서 타당하다고 할 수 없다.

① 이 사건 지침이 결혼이민자의 가족에 대한 방문동거(F-1-5) 체류자격 변경허가 대상자를 만 18세 이상 4촌 이내 혈족 여성 1명으로 제한함에 따라, 4촌 이내의 출산·양육지원이 가능한 여성 혈족은 없으나 출산·양육지원이 가능한 남성 혈족을 둔 결혼이민자의 경우 4촌 이내의 출산·양육지원이 가능한 여성 혈족이 있는 결혼이민자와 달리 출산·양육지원을 받지 못하는 차별을 받게 되는데, 이러한 차별적 취급을 정당화할 만한 합리적 이유를 찾아볼 수 없다.

② 피고는 결혼이민자의 가족 중 상당수가 불법취업 중 적발되었고 성인 남성이 취업활동을 하지 않고 집에서 하루 종일 조카를 돌본다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다고 주장한다. 그러나 불법취업으로 적발된 결혼이민자의 가족 중 남성의 비율이 여성에 비하여 통계적으로 유의미하게 높다고 볼 만한 자료가 전혀 없고,2) 국내에서도 상당수의 남성이 육아휴직을 하거나 적극적으로 자녀 양육에 참여하고 있는 현실을 고려하면, 외국인이라 하더라도 성인 남성이 전적으로 출산·양육지원을 위해 국내에 체류하는 것이 이례적이라고 단정할 수 없고, 본국의 사회문화적 배경이나 여성의 노동참여율 등에 따라 남성의 양육지원이 우리나라에 비하여 더 일반적일 가능성도 배제하기 어렵다.

③ 만약 피고의 주장과 같이 방문동거(F-1-5) 체류자격을 취득한 남성 외국인이 여성에 비하여 불법취업을 하는 사례가 다소 많다고 가정하더라도, 이는 체류자격에 맞지 않는 활동을 적발하여 적절한 제재를 가함으로써 해결할 문제에 불과하고, 객관적인 자료에 의하여 뒷받침되지도 않은 막연한 위법행위 가능성을 들어 남성가족의 방문동거(F-1-5) 체류자격 부여를 원천적으로 차단하는 것은 합리적이라고 할 수 없다.

④ 게다가 국가기관인 피고가 그 사무처리준칙에 명시적으로 결혼이민자의 가족 중 여성만이 출산·양육지원 목적으로 국내에 체류가 가능하도록 규정하는 것은 육아는 여성의 전유물이고 남성은 이에 대한 보조자에 불과하다는 고정관념 내지 편견을 노골적으로 드러내고 강화하는 것이어서 그 자체로 국가기관의 재량권 행사 기준으로서의 사회적 타당성을 현저히 잃은 성차별적 내용이다.

⑤ 피고는 결혼이민자의 경우 타 외국인 및 대한민국 국민에 비해 양육지원 면에서 특혜를 받고 있고, 결혼이민자의 가족에게 방문동거(F-1-5) 체류자격을 부여함으로 인하여 건강보험 재정 부담이 증가하며, 출산·양육지원 목적으로 부모 등 가족의 일시 체류를 허용하는 해외 사례가 많지 않고 허용한다 하더라도 그 요건을 충족시키기가 쉽지 아니하다고 주장하나, 이러한 주장은 그 당부를 떠나 결혼이민자의 가족에 대한 방문동거(F-1-5) 체류자격 부여 제도 자체를 축소하여야 한다는 논거에 불과하고 그 대상자를 혈족 여성으로 제한하는 근거라고 할 수 없다.

다) 그러나 앞서 거시한 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 방문동거(F-1-5) 체류자격에 필요한 요건을 갖추지 못하였다고 판단하여 원고의 체류자격 변경을 불허한 이 사건 처분은 결과적으로 적법하고, 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다.

① 출입국관리행정은 내·외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제·조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하고자 하는 국가행정작용으로, 특히 외국인의 국내 체류에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필수적인 것이므로 엄격히 관리되어야 한다.

② 이 사건 지침에서는 결혼이민자의 부모 외 가족의 경우 “부모가 사망하거나 만 65세 이상 고령 등의 사유로 부모의 출산·양육지원이 어려운 경우 출산·양육지원 목적에 한해 최장 4년 10개월 범위 내에서 양육지원대상 자녀의 연령이 만 7세가 되는 해의 3월 말까지로 한정”하여 방문동거(F-1-5) 체류자격 변경허가 대상자로 정하고 있는데, 앞서 살펴본 출입국관리행정의 목적이나 이 사건 지침의 취지에 비추어 보면, 위 지침의 내용이 그 자체로 비례·평등의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 인정할 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없다.

③ 원고가 양육지원을 하고자 하는 조카들은 이 사건 처분 당시 이미 만 9세 및 만 8세로 모두 만 7세가 되는 해의 3월 말이 경과한 상황이었으므로, 이 사건 지침에 따르면 원고는 방문동거(F-1-5) 체류자격 변경허가 대상자에 해당하지 아니하고, 4촌 이내 혈족의 방문동거(F-1-5) 체류를 허용하면서까지 초등학교 재학 중인 아동의 양육을 지원하여야 할 사회적 필요성이 크다고 보기 어렵다.

④ A의 부모는 각 1959.생 및 1960.생으로 이 사건 처분 당시 만 60세, 59세로서 모두 만 65세 미만이고, 그 밖에 건강 등의 사유로 부모의 양육지원이 어렵다고 볼 만한 자료도 제출되지 아니하였는바, 이 점에서도 원고는 이 사건 지침에서 정한 방문동거(F-1-5) 체류자격 변경허가 대상자에 해당하지 아니한다.

⑤ 그 밖에 이 사건 지침에서 정한 인도적 사유가 존재한다고 볼 만한 자료가 전혀 없고, A는 현재 대한민국 국민인 남편 및 시어머니와 함께 거주하면서 자녀를 양육하고 있는 것으로 보이는 등 원고가 자녀 양육을 지원하기 위하여 국내에 체류할 필요성이 실제로 존재한다고 보이지도 않는다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

2) 서울고등법원 2019. 10. 18. 선고 2018누78253 판결의 각주 1)에 따르면, 불법취업을 하다가 2017년 적발된 외국인 15,731명 중 남성은 8,068명으로 51%를, 여성은 7,663명으로 49%를 차지하고 있어서 그 차이가 근소하다. 또한 2017. 결혼이민자의 가족으로서 방문동거(F-1) 체류자격을 취득하여 외국인등록을 한 9,490명 중 남성은 3,415명으로 35%, 여성은 6,075명으로 64%를 차지하고 있는데, 같은 기간 불법취업이 적발된 결혼이민자의 가족으로서 방문동거(F-1) 체류자격을 취득한 외국인 992명 중 남성은 456명으로 46%, 여성은 536명으로 54%를 차지하고 있어서, 불법취업이 적발된 방문동거(F-1) 체류자격 있는 외국인 중 남성 비율은 약 13%(= 456명/3,415명), 여성 비율은 약 9%(= 536명/6,075명)로 남성의 비율이 다소 높기는 하지만, 이를 근거로 삼아 결혼이민자의 가족에 대한 방문동거(F-1-5) 체류자격 변경허가 대상자를 여성으로 한정할 만큼 유의미한 수치라고 보기는 어렵다고 판단된다.