2. 항소비용은 각자의 부담으로 한다.

원고에게, 피고 1은 별지 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 각 부동산이라고 한다) 중 각 1/2 지분에 관하여 2004. 9. 7. 서울서부지방법원 용산등기소 접수 제26995호로 마친 지분이전등기의, 피고 2는 이 사건 각 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 2004. 9. 13. 같은 등기소 접수 제27417호로 마친 지분이전청구권가등기와 같은 날 같은 등기소 접수 제27418호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 원고에게 (1) 피고 1은 이 사건 각 부동산 중 각 1/8 지분에 관하여 2004. 9. 7. 서울서부지방법원 용산등기소 접수 제26995호로 마친 지분이전등기의, (2) 피고 2는 이 사건 각 부동산 중 각 1/8 지분에 관하여 2004. 9. 13. 같은 등기소 접수 제27417호로 마친 지분이전청구권가등기와 같은 날 같은 등기소 접수 제27418호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

나. 피고들 : 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 기각한다.

갑 제1호증의 1 내지 갑 제13호증의 2의 각 기재와 제1심 증인 소외 3의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래의 사실을 인정할 수 있고, 을 제1호증의 기재와 제1심 증인 소외 4의 증언만으로는 이를 뒤집기 어렵고, 달리 반증이 없다.

가. 자필 유언서의 작성 등

(1) 피고 1과 소외 2는 소외 1의 자녀로서 상속인이고, 원고는 피고 1의 아들인데, 피고 1이 1970년대 초반 경 혼자 모로코로 가서 해외에서 태권도 사범 등으로 활동하면서 생활하였기 때문에 소외 1이 손자인 원고를 주로 양육하여 왔고, 소외 2는 그 가족과 함께 1988.경부터 서울 용산구 (상세주소 생략) 소재 소외 1의 집에 들어와 함께 생활하였다.

(2) 소외 1은 1914. 5. 10.생으로서 2003.년경 대장암 수술을 받고 투병하던 중, 2003. 11. 10. 자필로 자신의 소유인 ‘이 사건 각 부동산을 원고와 소외 2에게 유산 상속한다’는 취지의 유서를 작성하고(유서에는 이 사건 1, 2, 3 부동산만이 기재 되어 있고, 이 사건 4 부동산의 기재가 누락되어 있지만, 이 사건 4 부동산은 1989. 12. 27. 이 사건 1 부동산에서 분할된 것인데, 위 유서에 기재된 이 사건 1 부동산에 대한 면적 및 소외 1의 소유지분에 관한 표시 등에 비추어 소외 1이 위 유서를 작성할 당시 이 사건 1 부동산에서 이 사건 4 부동산이 분할된 것을 간과한 채 분할 전의 등기필증을 보고 유서를 작성하면서 착오로 이 사건 4 부동산에 대한 기재를 누락한 것으로 보이므로 소외 1로서는 이 사건 각 부동산 전부를 원고와 소외 2에게 유증하려고 한 것으로 보아야 할 것이다), 그곳에 자신의 본적, 주소, 성명, 유서의 작성일자를 자서한 후 자신의 도장을 날인하였고, 그 날 위와 같이 작성된 유언서를 소외 2에게 교부하여 보관하게 하였다.

(3) 소외 1은 위 유서를 작성할 당시는 물론 사망하기 직전까지 비록 기력이 약화되고 오른손에 수전증이 있었으나 사고 판단에는 큰 문제가 없었고 식사와 배변 등 일상생활도 정상적으로 영위하였으며, 그 후 2004. 4. 16. 사망하였다.

(4) 소외 1(이하 망인이라고 한다)는 사망 전인 2004. 3. 20. 무렵 원고, 소외 2, 사위 소외 5, 조카 소외 3을 포함한 가족들을 불러 모아 놓고 유언을 하면서 원고와 소외 2에게 이 사건 각 부동산을 나누어주기로 하였다는 말을 하였다.

나. 유언에 대한 검인

소외 2는 망인의 장례를 마친 후 2004. 4. 24.경 피고 1에게 위 유서 사본을 전달하였고, 2004. 5. 18. 서울가정법원 (사건번호 생략)로 이 사건 유서에 대한 검인청구를 하였다. 이에 따라 2004. 6. 30. 열린 검인절차에 소외 2, 원고, 피고 1이 모두 참여하였는데, 유언검인조서에는 위 유언서의 필체가 흔들린 것으로 기재되어 있다.

다. 망인의 재산관계 및 상속등기

(1) 망인은 사망할 당시 채무는 없었고, 이 사건 각 부동산은 망인의 전재산이었다.

(2) 그런데 그 후 이 사건 각 부동산에 관하여 상속을 원인으로 피고 1, 소외 2 앞으로 각 1/2 지분씩 2004. 9. 7. 서울서부지방법원 용산등기소 접수 제26995호로 지분이전등기가 마쳐졌고, 곧이어 이 사건 각 부동산 중 피고 1의 지분에 관하여 피고 2를 가등기권자 내지 근저당권자로 하여 2004. 9. 13. 같은 등기소 접수 제27417호로 지분이전청구권가등기와 같은 날 같은 등기소 접수 제27418호로 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다.

2. 판 단

가. 원고의 청구에 대한 판단

위에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 유언서는 망인의 자필에 의하여 작성된 것으로서 민법 제1066조 에 규정된 방식에 따른 적법한 유언이라고 할 것이므로 이 사건 각 부동산의 소유권은 이를 유증받은 소외 2와 원고에게 각 1/2 지분씩 귀속된다 할 것이다. 따라서, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 각 부동산 중 1/2 지분에 관하여 피고 1 앞으로 마쳐진 위 지분이전등기는 원인무효로서 말소되어야 하고, 위와 같이 원인무효인 각 지분이전등기에 터잡아 이루어진 피고 2 명의의 위 각 가등기와 근저당권설정등기도 모두 원인무효로서 말소되어야 할 것이다.

나. 피고들의 주장에 대한 판단

(1) 유언의 무효 여부

피고들은, 망인이 위 유서를 작성하였을 무렵에는 심신이 미약한 80세의 노인으로 수전증이 심하였던 점에 비추어 이 사건 유서는 망인에 의해서 작성된 것이 아니고 그 필체도 망인의 것이 아니어서 무효라고 주장하나, 이 사건 유서가 망인의 자필에 의하여 작성된 것으로 민법 제1066조 에 규정한 방식과 요건에 따라 적법하게 이루어진 유언임은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 부족 증거 이외에 달리 이를 뒤집고 이 사건 유서가 무효라고 볼만한 증거가 없으므로 피고들의 위 주장은 이유가 없다.

(2) 유류분에 따른 실체관계 부합 여부

(가) 피고들은, 피고 1이 이 사건 각 부동산 중 1/4 지분에 관하여 유류분반환청구를 할 수 있으므로 이 한도 내에서는 실체관계에 부합하여 원인무효가 아니라고 주장한다.

살피건대, 이 사건 유증으로 인하여 상속인으로서 아무 것도 상속받지 못하게 된 피고 1은 피상속인인 망인의 전재산으로서 이 사건 유증의 목적물인 이 사건 각 부동산 중 자신의 유류분 1/4 지분(위 피고의 법정상속분 1/2에 유류분 비율 1/2을 곱한 지분)에 대하여 원고와 소외 2에게 각자가 얻은 유증가액에 비례하여 반환을 구할 수 있다고 할 것인데, 망인의 원고 및 소외 2에 대한 유증의 가액이 동일하므로 피고 1이 이 사건 각 부동산에 관하여 원고에 대하여 유류분반환 청구를 할 수 있는 범위는 1/8 지분(원고의 상속분 1/2 × 위 피고의 유류분 1/4)이고, 따라서 이 사건 각 부동산에 대한 피고 1 명의의 지분소유권이전등기 중 1/8 지분에 관한 부분은 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다 할 것이다. 피고들의 위 주장은 이유가 있다.

(나) 이에 대하여 원고는 다시 피고 1이 이 사건 유증사실을 안 2004. 4. 19. 또는 4. 24.로부터 1년이 경과하여 유류분반환청구권을 행사하였으므로 위 피고의 유류분반환청구권은 시효로 소멸하였다고 주장한다.

살피건대, 민법 제1117조 는 유류분반환청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에 하지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다고 규정하고 있고, 여기서 '반환하여야 할 증여 등을 한 사실을 안 때'라 함은 증여 등의 사실 및 이것이 반환하여야 할 것임을 안 때라고 보아야 하므로, 유류분권리자가 증여 등이 무효라고 믿고 소송상 항쟁하고 있는 경우에는 증여 등의 사실을 안 것만으로 곧바로 반환하여야 할 증여가 있었다는 것까지 알고 있다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 그런데, 이 사건에서 피고 1이 2004. 4. 24. 소외 2로부터 이 사건 유언서 사본을 건네받았던 사실은 앞서 본 바와 같으나 한편, 피고 1은 앞서 본 바와 같이 이 사건 유서가 망인의 자필에 의한 것이 아님을 들어 무효라고 주장하고 있을 뿐만 아니라 이와 별도로 2004. 8. 24. 서울서부지방법원 (사건번호 생략)으로 유언무효 확인청구의 소를 제기하였고, 이에 대한 1심 판결에 대하여 이 법원에 항소하여 (사건번호 생략)로 소송 계속 중임은 이 법원에 현저하고, 또한 이 사건 유증이 무효라는 전제하에 피고 1이 이 사건 각 부동산에 관하여 자신 및 소외 2 명의로 상속을 원인으로 한 지분소유권이전등기까지 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피고 1로서는 이 사건 유증이 무효라고 믿고 유류분반환청구를 하지 않고 있었다고 보아야 할 것이다. 따라서 피고 1이 이 사건 유증의 사실을 안 것만으로 곧바로 반환하여야 할 유증이 있었다는 것까지 알았다고 단정할 수는 없고, 피고 1의 유류분반환청구권에 대한 소멸시효는 위 피고가 유류분반환청구권을 행사하기까지 그 시효가 진행되지 않고 있었다고 봄이 상당하므로, 원고의 위 주장은 이유가 없다.

다. 소결론

따라서, 이 사건 각 부동산에 대한 피고 1 명의의 지분이전등기 중 위 피고의 유류분 1/8 지분에 관한 부분을 제외한 나머지 3/8 지분에 관한 지분이전등기는 원인무효로서 말소되어야 하므로, 원고에게, 피고 1은 이 사건 각 부동산 중 각 3/8 지분에 관하여 위와 같이 마친 지분이전등기의, 피고 2는 이 사건 각 부동산 중 각 3/8 지분에 관하여 위와 같이 마친 지분이전청구권가등기와 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 각 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 피고들에 대한 항소와 피고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 부동산의 표시 생략]