피고는 원고에게 돈 106,245원 및 이에 대한 1970.9.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.

원고의 나머지 청구를 기각한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 이를 3분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.

본안에 들어가 살피건대, 본래 소외 1의 소유이던 대구시 서구 원대동 1193의2 대 161평과 피고 소유이던 같은동 1192의 6 대 51평 같은 동 1192의 7 대 39평 및 소외 2 소유이던 같은 동 1192의 11 대 72평의 4필지가 대구시의 토지구획정리사업시행으로 인한 환지처분의 결과 1964.7.7. 대구시 서구 원대동 1가 106 대 109평 1홉이 되는 동시 동 환지에 대한 지분비율이 소외 1에게 10910분의 5438, 피고에게 10910분의 3040, 소외 2에게 10910분의 2432로 되었으나 그 후인 1966.12.5. 소외 1이 소외 2의 지분을 사 모음으로써 소외 1의 지분이 10910분의 7870이 된 것을 1969.1.24. 원고가 소외 1로부터 그 지분전 부를 매수하여 위 토지는 원·피고의 공유가 되고 그 지분비율은 원고의 것이 10910분의 7870 피고의 것이 10910분의 3040으로 된 사실은 당사자간에 다툼이 없고 위와 같은 환지처분이 있기 이전부터 피고가 환지된 토지 109평 1홉 전부를 그 소유의 건물부지로 사용하고 있는 사실은 피고소송대리인이 자인하고 있는 바인즉 공유자는 그 지분의 비율에 따라 공유물을 사용 수익할 권리가 있는 것이므로 공유자의 한 사람인 피고가 특단의 사유없이 위 토지 전부를 점유 사용하는 것이라면 공유자인 원고에 대한 관계에 있어 공유물의 관리나 보존행위에 해당된다고도 할 수 없으니 결국 피고는 법률상 원인없이 원고의 지분부분으로 인하여 임료상당의 부당한 이익을 업고 그 반면 원고는 그만한 손해를 보고 있는 결과밖에 되지 아니하므로 피고는 원고에게 그가 청구하는 1969.12.부터 1970.8.까지 위 토지의 원고 지분에 대한 임료상당의 부당이득을 반환할 의무있다 할 것이다.

피고소송대리인은 원고의 위와 같은 청구권은 시효에 의하여 소멸하였다고 주장하나 이건 소장은 이건 청구권발생 이전에 이미 원심인 대구지방법원에 접수된 것이 기록상 명백한 사실이고 보면 위와 같은 주장은 도저히 성립될 여지가 없다 하지 않을 수 없다.

피고소송대리인은 위 토지와 그 지상의 피고 건물은 본래 피고의 소유이던 것이 토지만 전시와 같은 경위로 공유가 되므로서 피고는 그 토지상에 동 건물을 위한 법정지상권을 취득하였으므로 피고의 위 토지사용관계를 법률상 원인 없는 것이라 할 수 없다고 주장하나 동일 소유자에 속한 건물과 대지중 대지가 도시계획으로 인한 환지처분으로 인하여 공유로 되었다 하여 동 대지위의 건물을 위한 법정지상권이나 이에 유사한 권리를 인정할 법률상의 근거는 없는 것이고, 지분비율을 초과한 점거부분에 대하여는 부당이득으로서 그에 관한 임료상당의 손해금을 청구할 수 있는 이치이므로 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고소송대리인은 피고는 선의의 점유자로서 위 토지를 사용 수익할 권리가 있다고 주장하나 피고가 점유 사용하는 위 토지가 본래 피고의 소유였다 하더라도 그것이 대구시의 토지구획정리사업 시행으로 인한 환지처분의 결과 전시와 같이 공유관계로 된 것이라면 원고의 위 지분에 관한 피고의 점유관계는 권원의 성질상 선의 점유라 할 수 없으므로 위 주장은 이 점에 있어서 이유없다.

피고소송대리인은 다시 원고는 위와 같이 타인의 건물이 서있는 토지에 대한 지분권을 양수하여 이것에 있어서와 같은 소를 제기하는 것은 권리남용이거나 공서양속에 위반된 것으로서 무효이라고 주장하나 권리남용이란 것은 권리의 행사가 자기에게 아무런 이익도 없이 타인에게 손해를 끼치기 위한 것으로서 사회통념상 도저히 용납되지 아니하는 것을 말하는 것이고 보면 이러한 것에 대한 이무런 입증이 없는 이건에 있어서 원고의 위와 같은 지분권양수행위나 이를 원인으로 한 이건 청구가 권리남용이 되지 아니함은 물론 또한 그것이 피고의 궁박, 겅솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 것으로 볼 자료가 없으니 이를 공서양속에 위반된 것이라고도 할 수 없으므로 위 주장은 이유없다.

나아가 피고가 원고에게 반환할 액수에 관하여 살피건대, 원심증인 소외 3의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고가 청구하는 위 9개월동안에 있어서 피고가 점유 사용하는 위 토지를 타에 임대한다면 매월 평당 150원씩 받을 수 있는 것으로 인정되고 반증이 없으므로 피고는 결국 원고의 지분에 의하여 그간 매월 11,805원씩(78.7150원) 9개월간에 걸쳐 합계 106,245원을 부당이득한 셈이 된다 할 것이다.

따라서 피고는 원고에게 위 돈 및 이에 대한 1970.9.1.부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무 있으므로 원고의 이건 청구는 그 범위안에서 정당하여 인용하고 나머지는 기각하며 가집행선고는 필요없으므로 그 신청을 각하할 것인 바, 원판결은 결론이 달라 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제96조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.