나. 민법 제756조 소정의 사용자관계는 유효한 고용관계를 전제로 하는 것인지 여부

나. 민법 제756조 소정의 사용자관계가 성립하기 위하여는 반드시 유효한 고용관계가 있어야 하는 것은 아니고 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여그 지휘 감독 아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있을 때에도 두사람 사이에 사용자·피용자 관계가 있는 것이다.

피고의 부대상고를 기각하고, 부대상고비용은 피고의 부담으로 한다.

가. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 사고 당시 육군중사로 근무하던 원고가 이 사건 사고로 인한 상해로 간헐적 전간발작 등의 후유장해가 생겨서 그 노동능력의 22%를 상실하였고, 일생동안 항경련제를 복용하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, 원심은, 제1심의 한림대학교부속 춘천성심병원장에 대한 신체감정촉탁에 의하면 원고는 이 사건 사고로 위와 같은 후유증상으로 직업군인으로서 부접합하다는 것이나, 원심의 육군 제1부대 통신대대장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 이 사건 이후 1993.11.19. 현재 위 부대 중대선임하사관으로 근무하고 있는 사실을 인정할 수 있어 직업군인(육군중사)으로서의 업무내용 등에 비추어 볼 때 원고에게 위 주장과 같은 이 사건 사고로 인한 객관적인 후유증세가 있다고 인정되지 아니하고, 위 신체감정촉탁결과 및 위 사실조회결과 중 이에 어긋나는 부분을 믿지 않는다면서, 원고의 위 주장을 받아들이지 않았다.

나. 원심이 배척한 위 신체감정촉탁결과에 의하면, 원고는 이 사건 사고로 1990.7.8. 위 병원에서 개두술 및 혈종제거술을 시술받고 1990.9.20.까지 입원치료를 받았으며, 그 이후 위 신체감정촉탁결과 작성일(1991.10.7.)까지 통원하면서 항경련제 복용을 계속하고 있으며, 간헐적 두통, 간헐적 전간발작 및 기억력 장해, 언어장해 등을 호소하고 있고, 1991.4.19. 실시한 뇌파검사상 좌측 전두엽부위에 이상뇌파가 나타나고 있으며, 같은 날 실시한 전산화뇌단층촬영 소견상 좌측측두골의 외상후유증으로 인한 뇌실질의 위축현상이 나타나고 있고, 원고가 외상후 10개월이 지난 후에 전간발작이 수회 있었던점과 추적검사를 종합하여 보면, 원고는 일생동안 항경련제를 복용하여야 하며, 위 후유장해로 인하여 옥내 및 옥외 근로자로서의 노동능력을 22% 정도상실하였다는 것이고, 또한 위 육군 제1부대 통신대대장의 사실조회결과에 의하면, 원고는 이 사건 사고 전에는 교환소대 선임하사관으로 근무하였으나,이 사건 후에는 신체 및 정신상태의 불안정으로 중대 선임하사관의 보직을 부여하였고, 근무에 상당한 지장이 있으나 중대장 및 대대장의 이해와 지도로 최소한의 임무수행을 하고 있고, 한달에 평균 1번 정도 전간발작을 일으키고 있으며, 평소에는 간헐적 두통증세와 건망증 증세를 나타내고 있으며, 흥분하였을 때에는 말이 빨라지거나 말을 약간 더듬고 있다는 것인 바, 위 신체감정촉탁결과는 의사가 의학적인 전문지식에 의하여 원고에 대한 뇌파검사와 전산화 뇌단층촬영 등의 자료를 보고 내린 판단으로, 합리적인 이유 없이 단지 원고가 이 사건 사고 이후인 1993.11.19. 당시에도 통신대대의 중대 선임하사관으로 근무하고 있다는 사실만으로 이를 가볍게 배척할 수는 없는 것이라고 보아야 할 것이고, 또한 위 사실조회결과도 원고가 근무하는 부대의 부대장이 작성한 것으로서 현재의 원고의 상황을 기재하고 있는 것이므로, 전간발작을 일으키는 사람이 어떻게 군인으로서 근무를 할 수 있는가 하는 의심이 가는 경우에는, 다시 위 부대장에게 전간발작을 일으키는 사람을 어떻게 군인으로 계속 근무시킬 수 있는지, 원고가 전간발작을 일으켰을 때의 상황 등에 관하여 구체적으로 다시 사실조회를 하여 본 다음, 원고에게 간헐적인 전간발작과 두통증세 및 건망증증세가 있다는 위 당초의 사실조회결과가 경험칙, 논리칙에 비추어 신빙할 수 없는 것인지 이러한 신체적 장해로 군인으로서 복무에 지장을 받고 있는지 즉 그 노동능력의 상실여부를 판단하였어야 할 것이다.

원심은, 전간발작이라는 후유장해가 있는 사람은 군인의 업무내용에 비추어 볼 때 군인으로서 근무를 할 수 없다는 전제 아래, 원고가 군인으로 근무하고 있다면 위와 같은 후유장해가 없다고 보아야 한다는 취지로 보이나, 직업군인의 경우는 군인이라는 직업이 생계의 수단이므로, 설사 신체 조건이 군인으로서 다소 적합하지 아니한 점이 있다고 하더라도, 이를 극복하려는 본인의 끈질긴 노력과 상급자 등의 배려로 위험성이 적은 보직을 받아 계속 정상적인 근무를 할 수도 있는 것이므로, 원고가 군인으로 근무하고 있다는 사실만으로 바로 원고에게 간헐적인 전간발작 등의 신체적 후유장해까지 없다고 단정할 수는 없다고 보아야 할 것이다.

따라서 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여, 원고가 군인으로 현재 근무하고 있다는 사실만으로 원고에게 위와 같은 후유장해가 있다는 증거들(신체감정촉탁결과 및 사실조회결과)를 배척한 위법이 있다 고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다(피해자에게 후유장해가 남아 있는 여부는 위자료의 액수를 정함에 참작할 사유 중의 하나라고 할 것이므로, 원고의 위 상고이유에는 위자료에 대한 상고이유도 포함되어 있다고 볼 것이다).

2. 피고의 부대상고이유를 본다.

민법 제756조 소정의 사용자관계가 성립하기 위하여는 반드시 유효한 고용관계가 있어야 하는 것은 아니고 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘 감독 아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있을 때에도 두 사람사이에 사용자, 피용자 관계가 있는 것인 바 , 원심이 인정한 사실관계에 비추어 보면, 피고와 소외 윤병수 사이에는 사용자와 피용자의 관계에 있었다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사용자책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

3. 그러므로, 원심판결의 원고 패소부분 중 상고범위 내인 금 43,841,090원 및 그 지연손해금에 관한 부분을 파기하고 이부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 부대상고는 기각하고, 부대상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.