또한 구 국세기본법 제81조의5 가 정한 세무조사대상 선정사유가 없음에도 세무조사대상으로 선정하여 과세자료를 수집하고 그에 기하여 과세처분을 하는 것은 적법절차의 원칙을 어기고 구 국세기본법 제81조의5 와 제81조의3 제1항 을 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 과세처분은 위법하다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조의5 제2항 은 “세무공무원은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 우선적으로 세무조사대상으로 선정하여 납세자가 제출한 신고서 등의 내용에 관하여 세무조사를 할 수 있다.”고 규정하면서, ‘납세자가 세법이 정하는 신고, 세금계산서 또는 계산서의 작성·교부·제출, 지급조서의 작성·제출 등의 납세협력의무를 이행하지 아니한 경우’( 제1호 ), ‘무자료거래, 위장·가공거래 등 거래내용이 사실과 다른 혐의가 있는 경우’( 제2호 ), ‘납세자에 대한 구체적인 탈세제보가 있는 경우’( 제3호 ), ‘신고내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’( 제4호 ), ‘국세청장이 납세자의 신고내용에 대한 성실도 분석결과 불성실혐의가 있다고 인정하는 경우’( 제5호 )를 우선적인 세무조사대상 선정사유로 들고 있다.

한편 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제170조 는 “소득세에 관한 사무에 종사하는 공무원은 그 직무수행상 필요한 때에는 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여 질문하거나 당해 장부·서류 기타 물건을 조사하거나 그 제출을 명할 수 있다.”고 규정하면서 각 호로 ‘납세의무자 또는 납세의무가 있다고 인정되는 자’( 제1호 ) 등을 들고 있고, 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제1항 은 “부가가치세에 관한 사무에 종사하는 공무원은 부가가치세에 관한 업무를 위하여 필요한 때에는 납세의무자, 납세의무자와 거래가 있는 자, 납세의무자가 가입한 동업조합 또는 이에 준하는 단체에 대하여 부가가치세와 관계되는 사항을 질문하거나 그 장부·서류 기타의 물건을 조사할 수 있다.”고 규정하고 있다.

나. 헌법 제12조 제1항 에서 규정하고 있는 적법절차의 원칙은 형사소송절차에 국한되지 아니하고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용된다( 헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부 결정 , 헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌바4 전원재판부 결정 등 참조). 세무조사는 국가의 과세권을 실현하기 위한 행정조사의 일종으로서 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증 등을 위하여 필요불가결하며, 종국적으로는 조세의 탈루를 막고 납세자의 성실한 신고를 담보하는 중요한 기능을 수행한다. 이러한 세무공무원의 세무조사권의 행사에서도 적법절차의 원칙은 마땅히 준수되어야 한다.

그런데 개별 세법상 질문·조사권이 규정되어 있는 이외에 국세기본법은 세무조사와 관련한 별다른 규정을 두지 아니하였다가, 1996. 12. 30. 법률 제5189호로 개정되면서 납세자의 권익 향상과 세정의 선진화를 위하여 ‘납세자의 권리’에 관한 제7장의2를 신설하여 중복조사의 금지 규정( 제81조의3 )과 납세자의 성실성 추정 등 규정( 제81조의5 )을 처음으로 도입하였다. 나아가 2002. 12. 18. 법률 제6782호로 개정된 국세기본법은 세무조사의 공정성과 객관성을 확보하고, 세무조사가 과세목적 이외에 다른 목적으로 이용되거나 자의적인 세무조사권 발동으로 오·남용된다는 시비를 차단하고자 제81조의3 제1항 에서 “세무공무원은 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 세무조사를 행하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다.”는 규정을 신설하는 한편, (1) 제81조의5 제2항 에서 앞서 본 각 호 사유가 있는 경우에 우선적으로 세무조사대상으로 선정할 수 있도록 함과 아울러, (2) 제81조의5 제3항 에서 납세자가 일정한 과세기간 이상 세무조사를 받지 아니한 경우( 제1호 )나 무작위추출방식에 의하여 표본조사대상으로 선정된 경우( 제2호 )에 신고내용의 정확성 검증 등을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 세무조사를 할 수 있도록 하되, (3) 제81조의5 제4항 에서 과세관청의 조사결정에 의하여 과세표준과 세액이 확정되는 세목의 경우에는 과세표준과 세액을 결정하기 위한 세무조사를 할 수 있도록 하는 규정을 마련하였다. 한편 구 국세기본법 제3조 제1항 은 “이 법은 세법에 우선하여 적용한다. 다만 세법이 이 법 제2장 제1절, 제3장 제2절·제3절 및 제5절, 제4장 제2절( 조세특례제한법 제104조의7 제4항 에 의한 제2차 납세의무에 한한다), 제5장 제1절·제2절 제45조의2 ·제6장 제51조 와 제8장에 대한 특례규정을 두고 있는 경우에는 그 세법이 정하는 바에 의한다.”고 규정하고 있으나, 제81조의2 내지 제81조의10 이 속한 제7장의2에 관하여는 개별 세법에 특례규정을 두는 것을 예정하고 있지 아니하다.

이와 같이 세무조사대상의 기준과 선정방식에 관한 구 국세기본법 제81조의5 가 도입된 배경과 취지, 구 국세기본법 제81조의5 가 포함된 제7장의2에 관한 구 국세기본법과 개별 세법의 관계 등을 종합하여 보면, 구 국세기본법 제81조의5 가 마련된 이후에는 개별 세법이 정한 질문·조사권은 구 국세기본법 제81조의5 가 정한 요건과 한계 내에서만 허용된다고 보아야 한다. 또한 구 국세기본법 제81조의5 가 정한 세무조사대상 선정사유가 없음에도 세무조사대상으로 선정하여 과세자료를 수집하고 그에 기하여 과세처분을 하는 것은 적법절차의 원칙을 어기고 구 국세기본법 제81조의5 와 제81조의3 제1항 을 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 그 과세처분은 위법하다고 할 것이다 .

다. 같은 취지에서 구 국세기본법에서 정한 세무조사대상 선정사유에 해당하지 아니함에도 세무조사대상으로 선정하여 과세자료를 수집하고 그에 기하여 과세처분을 한 경우에 그 과세처분이 위법함을 전제로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 국세기본법 제81조의5 가 정한 세무조사대상 선정사유와 구 소득세법 제170조 , 구 부가가치세법 제35조 가 정한 질문·조사권의 관계, 구 국세기본법 제81조의5 를 위반한 과세처분의 효력 등에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점 내지 제5점에 대하여

가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 원고의 처 소외인이 2004. 6. 10. 이 사건 부동산을 2,867,000,000원에 매수하여 취득하자, 서울지방국세청장은 소외인이 원고로부터 증여를 받아 이를 취득함으로써 증여세를 탈루하고 원고도 종합소득세와 부가가치세 등을 탈루하였을 가능성이 높다고 보아 소외인과 원고를 세무조사대상자로 선정한 다음, 2006. 9. 6. 원고에게 조사대상세목란에 ‘개인제세 통합조사(종합소득세, 부가가치세, 원천세 등 관련 세목 통합 조사)’, 조사사유란에 ‘ 국세기본법 제81조의5 제2항 ’으로 기재한 세무조사사전통지서를 발송한 사실, ② 서울지방국세청 소속 세무공무원이 원고와 소외인에 대한 세무조사결과를 기초로 하여 원고의 수입금액 신고누락 부분을 수입금액에 산입하고 업무무관비용 부분을 필요경비에서 제외하는 등의 조사적출보고서를 작성한 후 이를 피고들에게 과세자료로 통보하자, 피고 반포세무서장은 2007. 8. 22. 원고에게 2002년 제1기부터 2006년 제1기까지의 부가가치세를 증액하여 경정·고지하고, 피고 강남세무서장은 2007. 8. 17. 원고에게 2002년부터 2005년 귀속분 종합소득세를 증액하여 경정·고지하였다가, 조세심판원의 결정에 따라 일정액을 감액하는 이 사건 각 처분을 한 사실 등을 인정하였다.

나아가 원심은, 이 사건 세무조사 결과 원고가 한 신고내용이 일부 사실과 다르다는 점이 밝혀진 것일 뿐 원고가 세법이 정하는 신고 등 각종 납세협력의무를 이행하지 아니하였다고 인정할 아무런 증거가 없고, 서울지방국세청장은 소외인과 관련한 세무신고자료나 전산자료에 나타난 소외인의 재산현황에 비추어 이 사건 부동산의 취득자금 출처가 불분명하다고 보았을 뿐 원고의 신고내용 자체에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료를 갖고 있지 아니하였으며, 피고들은 원고의 신고내용에 대한 성실도 분석을 한 결과자료를 제출하지 아니하여 원고의 신고내용에 대한 성실도 분석결과 불성실혐의가 있다고 볼 수도 없고, 원고에 대한 조사대상 세목은 종합소득세, 부가가치세 등으로서 과세관청의 조사결정에 의하여 과세표준과 세액이 확정되는 세목이 아니라는 등의 이유로, 이 사건 각 처분은 구 국세기본법에 정한 세무조사대상 선정사유가 없음에도 위법하게 개시된 세무조사를 기초로 한 것이어서 위법하다고 판단하면서, 구 국세기본법 제81조의5 제2항 제1호 , 제4호 , 제5호 또는 제4항 에 따른 세무조사대상 선정사유가 있다는 피고들의 주장을 배척하였다.

나. 앞서 본 규정과 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인, 구 국세기본법 제81조의5 제4항 에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 상고이유 제6점에 대하여

원심은 구 국세기본법 제81조의5 소정의 세무조사대상 선정사유 없이 원고를 세무조사대상으로 선정하였기 때문에 그에 기초한 이 사건 각 처분이 위법하다고 판단하였을 뿐, 세무공무원이 세무조사 당시 국세청장의 조사사무처리규정에 따라 제시한 조사원증에 조사사유가 잘못 기재되었기 때문에 이 사건 각 처분이 위법하다고 판단한 것은 아니므로, 원심판단에 이에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.