나. 법원의 소집허가에 의하여 개최된 종중 임시총회에서 결의할 수 있는 사항의 범위

다. 일부 종중원이 법원의 허가에 의하여 임시총회를 소집한 경우, 종중대표자가 같은 기일에 다른 임시총회를 소집할 권한이 있는지 여부

라. 비법인사단의 총회결의취소를 구하는 소의 적부

나. 법원의 소집허가에 의하여 개최된 종중 임시총회에서는 법원의 소집허가결정 및 소집통지서에 기재된 회의목적사항과 이에 관련된 사항에 관하여 결의할 수 있다.

다. 종중 정관 규정에 따른 소수 대의원이 법원의 허가를 받아 임시총회를 소집한 경우 종중의 기관으로서 소집하는 것으로 보아야 할 것이고 종중의 대표자라도 위 소수의 대의원이 법원의 허가를 받아 소집한 임시총회의 기일과 같은 기일에 다른 임시총회를 소집할 권한은 없게 된다고 보아야 한다.

라. 비법인사단의 총회에 절차상의 하자가 있으면 원칙적으로 총회결의무효 사유가 된다고 할 것이고 따로 총회결의취소의 소를 인정할 근거는 없다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심이 인정한 바와 같이 대의원 3분의 1 이상의 소집요구가 있을 때에는 이사장은 임시총회를 소집하여야 한다는 피고 종약원의 정관 규정에 의거하여 대의원 총수 146명의 3분의 1이 넘는 66명의 대의원이 피고 종약원의 이사장인 소외 1에게 임시총회의 소집을 요구하였으나 위 소외 1이 이를 묵살하자 소외 2, 소외 3 등 대의원 56명이 서울지방법원 동부지원에 임시총회소집허가를 신청하여 위 법원이 비송사건절차법에 의하여 위 소외 3 등에게 종산 매도대금 부정지출의 관련자들에 대한 책임추궁 및 변상조치사항을 회의의 목적으로 하는 피고 종약원의 임시총회를 소집하는 것을 허가한다는 결정을 하였다면, 가사 위 소외 1 등이 종산 매매대금을 부정지출하지 않았음이 수사결과 판명되었는데도 위 임시총회 소집허가신청인인 위 소외 2 등은 위 소외 1 등이 종산 매매대금을 부정지출한 양 위 법원을 기망하였고 임시총회를 소집할 긴급성이 없었다고 하더라도 위 법원의 결정이 위와 같은 사정에 의하여 무효로 된다고 볼 수는 없으므로 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.

따라서 위 법원의 결정이 무효임을 전제로 하여 위 법원의 결정에 의하여 1990. 4. 30.에 소집된 피고 종약원의 임시총회(이하 이 사건 임시총회라 한다)가 무효라는 소론 주장 역시 받아들일 수 없다.

2. 원고 소송대리인 변호사 이병후의 상고이유 제1점을 본다.

논지는 피고 종약원의 정관에 의하면 피고 종약원의 총회는 임원선출권한은 있지만 임원을 해임할 권한이 없으므로 이 사건 결의 중 임원을 해임한다는 부분은 무효라는 것이나, 이는 사실심 변론종결시까지 주장한 바 없고 당심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 피고 종약원의 총회에게 임원선출권이 있다면 임원해임권도 있다고 보아야 할 것이므로 논지는 어느 모로 보나 이유 없다.

3. 원고 소송대리인 변호사 송기방의 상고이유 제2, 3, 4점과 원고 소송대리인 변호사 이병후의 상고이유 제2점을 함께 본다.

종중 총회를 소집함에 있어 회의의 목적사항을 기재하도록 하는 취지는 종중원이 결의를 할 사항이 사전에 무엇인가를 알아 회의에의 참석 여부나 결의사항에 대한 찬반의사를 미리 준비하게 하는데 있으므로 회의의 목적사항은 종중원이 의안이 무엇인가를 알기에 족한 정도로 구체적으로 기재하면 족하다 고 볼 것인바, 소외 3 등이 법원의 허가에 의하여 이 사건 임시총회를 소집함에 있어 부의사항을 “종산 매도대금 부정지출의 관련자들에 대한 책임추궁 및 변상조치사항 및 기타 총회에서 발의되는 사항”이라고 기재한 것은 피고 종약원의 종중원들이 의안이 무엇인가를 알기에 족한 정도로 구체적으로 기재하였다고 봄이 상당하여 적법하다고 볼 것이므로 이와 반대되는 논지는 이유 없다.

그리고 법원의 소집허가에 의하여 개최된 이 사건 임시총회에서는 법원의 소집허가결정 및 소집통지서에 기재된 회의목적사항과 이에 관련된 사항에 관하여 결의할 수 있다고 보아야 할 것 인바, 원심이 인정한 바와 같이 법원이 허가한 이 사건 임시총회 소집목적은 종산 매도대금 부정지출의 관련자들에 대한 책임추궁 및 변상조치사항이고 이에 기한 소집통지서의 부의안건도 위 사항 및 기타 총회에서 발의되는 사항이었는데 위 임시총회에서 종산 매도대금 부정지출 안건을 논의하다가 일부 대의원의 발의에 의하여 위 소외 1 등 피고 종약원 집행부 임원 전원이 종산 매도대금 부정지출에 책임이 있다고 보아 집행부 임원 전원을 불신임하여 해임하고 그 후임자를 선임하는 내용의 이 사건 결의를 하였다면, 이 사건 결의 중 위 해임결의는 회의목적인 종산 매도대금 부정지출의 관련자에 대한 책임추궁의 일환으로 이루어진 것이므로 회의의 목적사항이 아닌 사항에 관하여 결의하였다고 볼 수 없고, 또 피고 종중의 집행부 임원을 해임하는 결의를 하였다면 그 후임자를 선임하는 결의는 집행부의 공백을 피하기 위하여 불가피한 것이어서 회의의 목적사항과 관련이 있다고 볼 것이므로 같은 취지에서 원심이 이 사건 결의가 법원의 이 사건 임시총회 소집허가결정 및 이 사건 임시총회 소집통지에 기재된 회의소집목적에 위반한 것이 아니라고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.

평소 피고 종약원 내에서 종산 매도대금 부정지출관련자로 지목된 자는 소외 1, 소외 4, 소외 5 뿐이었다거나, 이 사건 결의가 긴급동의의 형식에 의하여 의안으로 상정되었다는 등의 소론 주장의 사정은 원심의 위와 같은 판단을 좌우할 만한 것이 되지 못하고, 또 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 되지 못한다.

그 밖에 소론이 지적하는 원심의 판단부분 즉 원심이 원고를 비롯한 대의원들은 이 사건 임시총회의 소집목적이 실제로 기존 집행부 불신임에 있다는 사정을 알 수 있었다고 추단되므로 위 임시총회에 소외 1을 지지한 원고가 이 사건 임시총회에 참석하지 아니하고 오히려 위 소외 1이 소집한 별도의 임시총회에 참석한 것은 절차규정에 의한 보호를 포기한 것이어서 이 사건 결의에 하자가 있다고 주장할 수 없다고 판단한 것은, 원심이 이 사건 결의가 법원의 임시총회 소집허가결정 및 임시총회 소집통지에 기재된 회의소집목적에 위반된 것이 아니라는 판단에 부가하여서 한 판단에 불과하므로, 원심의 위와 같은 판단이 정당한 이상, 부가적 판단의 당부는 판결의 결과에는 아무런 영향이 없는 것이고 또 소외 2 등이 특별감사결과를 유리하게 이용하여 기존의 집행부를 불신임하려고 하였다는 원심의 사실인정도 원심의 위와 같은 추단과 관련된 것에 불과하므로 판결에 영향을 미친 것이 되지 못한다.

4. 원고 소송대리인 변호사 송기방의 상고이유 제5, 6, 7, 9점 및 원고 소송대리인 변호사 이병후의 상고이유 제3점을 함께 본다.

(1) 기록에 의하여 살펴보면 소외 6은 그의 결의권의 대리행사를 대의원인 소외 7(한자 이름 ○○○)에게 위임하고서 위임장에 착오로 ‘(한자 이름 ○△○)’에게 위임한다고 잘못 기재하였다는 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없고, 사실관계가 위와 같다면 피고 종약원의 대의원 중에는 ‘(한자 이름 ○△○)’라는 한자 이름을 사용하는 대의원이 없다고 하더라도 위 소외 6의 위임장을 무효라고 볼 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.

소론은 위 소외 6으로부터 대리권행사를 위임받지 않은 소외 2가 위 소외 6의 결의권을 대리행사하였으므로 그 효력이 없어 위 소외 6은 이 사건 임시총회에 출석한 것으로 볼 수 없으므로 결국 이 사건 임시총회는 결의성립에 필요한 정족수가 미달된 총회라고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 이 점에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법 등을 저질렀다고 주장하나, 위와 같은 주장은 사실심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 원심이 인정한 바와 같이 피고 종약원의 정관이 결의권의 대리행사를 위임한 경우 당해 대의원을 출석한 것으로 규정하고 있다면 위 소외 6의 위임장이 유효한 이상 위 소외 6의 결의권을 누가 대리행사하였는가에 관계없이 위 소외 6은 출석한 것으로 간주되므로 위 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 대의원 중 소외 8 등은 같은 날 같은 시각에 열린 이 사건 임시총회와 소외 1이 소집한 임시총회에 모두 위임장을 작성하여 주었으므로 후에 작성된 위 소외 1이 소집한 임시총회에의 위임장에 의해 이 사건 임시총회에의 결의권행사위임을 무효로 한다는 의사표시가 된 것이라고 주장한 데에 대하여, 피고 종약원 정관 규정에 따른 소수 대의원이 법원의 허가를 받아 임시총회를 소집한 경우 피고 종약원의 기관으로서 소집하는 것으로 보아야 할 것이고 이사장이라도 위 소수의 대의원이 법원의 허가를 받아 소집한 임시총회의 기일과 같은 기일에 다른 임시총회를 소집할 권한은 없게 된다고 보아야 할 것 이므로 소외 1의 소집에 의한 다른 임시총회는 소집권한이 없는 자에 의해 소집된 임시총회에 불과한 만큼 중복하여 개최된 두 군데 임시총회 모두에 의결권을 위임하였다 한들 적법한 임시총회에의 결의권 대리행사 위임을 임시총회일 이전에 철회하지 아니한 이상 먼저 위임한 적법한 임시총회에의 결의권 위임을 무효로 한다는 의사가 표시된 것이라고 할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.

(3) 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 8 등은 착오로 이 사건 임시총회에 결의권의 행사를 위임하였다가 그 위임을 취소하였다는 원고의 주장에 대하여, 위 소외 8 등의 의결권의 위임이 착오에 의한 것이라는 점에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다 하여 배척하고 달리 위 주장을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 임시총회일 이전에 취소권을 행사하였거나 철회의 의사표시를 표시하였다는 증거도 없다 하여 위 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.

5. 원고 소송대리인 변호사 이병후의 상고이유 제4점을 본다.

비법인 사단의 총회에 절차상의 하자가 있으면 원칙적으로 총회결의무효사유가 된다고 할 것이고 따로 총회결의취소의 소를 인정할 근거가 없으므로 이 사건 임시총회 결의의취소를 구하는 원고의 예비적 소가 부적법하다는 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

6. 원고 소송대리인 변호사 송기방의 상고이유 제8점을 본다.

원심이 소외 1이 소집하여 개최된 1991. 8. 1.자 피고 종약원 임시총회에서 이 사건 결의를 무효로 하기로 하는 결의를 하였다는 원고의 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 않은 잘못이 있음은 소론과 같으나, 이 사건 결의가 적법한 이상 이 사건 결의 이후에는 위 소외 1은 피고 종약원 임시총회를 소집할 수 있는 자가 아니므로 위 1991. 8. 1. 자 임시총회는 적법한 소집권자가 아닌 자에 의하여 소집된 총회이어서 위 결의는 무효라고 볼 것이므로 원심이 저지른 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미친 것이 되지 못하므로 논지는 이유 없음에 귀착된다.

7. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.