가. 사실오인 피고인이 처음부터 차용금을 변제할 의사나 능력 없이 피해자로부터 돈을 빌린 것은 아니므로, 이 사건 공소사실에 대해 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단

가. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 피해자를 기망하여 피해자로부터 8,500만 원을 지급받은 사실이 인정된다고 보아 이 사건 공소사실에 대해 유죄를 선고하였다.

나. 당심의 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는데, 쇼핑몰 상가 분양사업을 계획하면서 사채와 분양대금만으로 사업부지 매입 및 공사대금을 충당할 수 있다는 막연한 구상 외에 체계적인 사업계획 없이 무리하게 쇼핑몰 상가 분양을 강행한 경우 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 참조). 2) 피고인은 수사단계에서부터 당심 법정에 이르기까지 일관되게 ‘피고인도 L과 K의 말을 믿고 이 사건 공소사실 기재와 같은 골재파쇄사업을 시작하려고 한 것이며, 처음부터 편취의 범의로 피해자에게 사실과 다른 말을 한 것은 아니었다‘는 취지로 주장한다.

그러나 원심이 적절하게 설시한 사정에 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 추가하여 보면, 피고인은 처음부터 차용금을 변제할 의사나 능력 없이 피해자로부터 합계 8,500만 원을 빌린 것으로 보인다.

따라서 이 사건 공소사실을 유죄로...

참조판례