가. 법리오해 1) 피고인이 이 사건 각 범행을 사기죄로 인한 누범기간 중에 행한 것이 아님에도, 원심은 누범기간 중에 행하여진 것으로 판단하고 피고인에 대하여 형법 제35조, 제42조 단서를 적용하여 누범가중을 하였는바, 원심판결에는 누범에 관한 법령적용을 잘못한 위법이 있다. 2) 피고인이 이 사건 도박사이트를 운영하여 원심 판시 범죄사실 기재 수익을 거두기는 하였으나 그 수익은 모두 공범인 B에게 귀속되어 피고인에게 실질적으로 귀속된 이익이 없어 피고인에 대하여 추징할 수 없음에도, 원심은 피고인에 대하여 7,000만 원의 추징을 하였는바, 원심판결에는 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 1년, 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 누범가중 부분 법리오해 주장에 관한 판단 1) 원심판결의 법령의 적용에 ‘1. 누범가중 형법 제35조, 제42조 단서’로 기재되어 있다. 2) 그러나 다음과 같은 사정을 종합하면 원심이 누범가중하여 처단형을 정하였다고 볼 수 없다.

원심판결의 범죄사실 및 증거의 요지에 누범 전과사실이나 그에 대한 증거가 기재되어 있지 않다.

양형의 이유에도 상상적 경합 관계에 있는 국민체육진흥법위반죄와 도박공간개설죄 중 실제 처단형이 적용되는 국민체육진흥법위반죄에 관한 양형기준을 참고하면서 일반양형인자의 감경요소로 진지한 반성만을 들고 있을 뿐 가중요소로 이종 누범을 들고 있지 않다.

또한 누범가중하여 처단형을 정할 경우에도 형법 제42조 단서는 적용 여지가 없다.

공소장의 적용법조에도 형법 제35조의 기재가 없다.

3 따라서 원심판결의 법령의 적용 중 누범가중 부분은 착오에 의한 오기임이 명백하므로,...

참조조문