나.제척원인이 있는 심판관은 벌률상 당연히 그 사건에 관한 일체의 직무집행을 할 수 없다.

나. 제척원인이 있는 심판관은 법률상 당연히 그 사건에 관하여 일절의 직무집행을 할 수 없다.

사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

피심판청구인 대리인 변리사 김서일은 1967.10.4 접수 항고심판사건 제2회 보충서(185장)에서 심판청구인 소유 (특허등록번호 생략)는 1965 심판 제123호로 무효심판의 심결이 확정된 바 있으므로 구특허법 제121조 제1항 또는 현행 실용신안법 제28조 에 의하여 준용되는 특허법 제62조 제1항 의 규정에 따라 위 (특허등록번호 생략)는 처음부터 존재하지 않는다는 것이 자명한 바이고, 달리 심판청구인이 본건 (실용신안등록번호 생략)의 이해관계인이 될 사유가 없으므로 심판청구인은 본건 실용신안 등록무효 심판청구권이 없다고 주장하고 이를 입증하기 위하여 참고 제8호(심결확정증명 199장)을 제출하였음에도 불구하고 원심결에서 이에 대한 판단을 유탈하고 위 (특허등록번호 생략)가 유효한 것을 전제로 하여 심판하였음은 위법을 면치 못할 것이고, 이는 심결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.

같은 상고이유 제2점을 살피건대,

구특허법 제164조 제6호 또는 실용신안법 제28조 에 의하여 준용되는 특허법 제99조 제6호 에 의하면 심판관이 사건에 대하여 심사관, 심판관 또는 판사로서 사정심결 또는 판결에 관여한 때에는 심판관여로부터 제척된다고 규정하였는바, 제척원인이 있는 심판관은 제척신청 또는 제척심판을 기다릴 것 없이 법률상 당연히 그 사건에 관하여 일체의 직무집행을 할 수 없다 할 것인바, 심판관 소외인은 본건 제1차 항고심판 심판관으로서 심결에 관여하였음에도 불구하고 다시 원심결에 관여하였음은 위법이라 할 것이고 논지는 이유있다.

그러므로 원심결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.