가. 사실오인 및 법리오해 1) 피고인은 피해자의 뒤통수를 때리고 협박의 말을 하여 피해자로 하여금 반항하지 못하게 한 후 성관계를 한 바 없음에도 원심은 증거 없이 이와 같은 사실을 인정함으로써 사실을 오인하였다. 2) 원심 판시와 같은 언행이 있었다고 하더라도 그러한 언행에 이르기까지의 과정이나 피고인과 피해자의 그날 행적 등에 비추어 볼 때 그러한 행위는 강간죄에 있어서의 폭행, 협박에 해당한다고 볼 수 없음에도 원심은 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하여 원심은 그 판결문에서 ‘피고인의 주장에 대한 판단’이라는 제목아래 이에 대한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 배척하였다. 2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 피해자의 당심 법정에서의 진술내용을 종합하여 보면, 성교 당시 피고인이 술에 취한 피해자의 뒤통수를 주먹으로 가격하고 ‘여기 둘 밖에 없고 너는 여자라 어쩔 수 없다’라고 말하여 반항하면 죽을지도 모른다는 생각에 겁을 먹고 더 이상 반항하지 못하고 성관계에 응하였다는 내용의 피해자의 진술은 구체적이고 핵심적인 사항에 관하여 일관성을 유지하고 있어 신빙성이 있으므로 원심이 피해자의 진술을 믿어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 당심증인 J의 진술은 위 범죄사실의 인정에 방해가 되지 아니하므로 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행ㆍ협박이 있었는지...