나.근저당권설정등기의 말소청구의 주장에 근저당권설정계약의 해지의 의사표시가 포함된 것으로 볼 수 있는지 여부

나. 근저당채무가 소멸하였음을 이유로 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구한다는 주장에는 근저당권설정계약의 해지의 의사표시가 포함된 것으로 볼 수 있다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 그 거시증거를 종합하여, 원고와 소외 대한생사 주식회사가 1971. 말경 소외 퍼스트내셔널시티뱅크(F.N.C.B)로부터 미화 120,000불 및 60,000불 합계 180,000불을 대출받기 위해 위 소외은행에 제출할 위 대출금 미화 180,000불과 이에 대한 예상 발생이자 미화97,200불을 합한 미화 277,200불의 지급보증서를 피고은행으로부터 발급받음에 있어서, 피고은행이 장차 위 지급보증 채무를 이행하게 될경우 원고 및 위 대한상사가 피고은행에 대하여 부담하게 될 구상금 채무를 담보하기 위하여 원고소유의 이 사건 공장을 담보로 제공하고 1971.12.31 원고와 피고은행 사이에 이 사건 공장에 관하여 채권최고액을 미화 400,000불로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 위 계약에 기하여 1972.3.10자로 피고은행 앞으로 이 사건 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 그런데 위 대한생사는 1972.7.12 소외 한국생사주식회사에 흡수합병된 사실, 그후 원고와 위 한국생사는 위 소외은행에 위 외화대출금 채무의 일부를 변제하였고, 피고은행이 1974.7.11 나머지 미변제채무금 10,029,028원을 소외 은행에 대위변제함으로써 위 외화대출금 채무는 소멸되었고, 원고는 1974.8.19 피고은행에게 피고은행이 대위변제한 위 금원 및 그에 대한 이자와 기타 제반비용등 합계금 14,518,179원을 변제하여 피고은행에 대한 그 구상금 채무 또한 전부 소멸된 사실을 확정한 다음, 피고의 주장 즉, 위 근저당권설정계약시에 원고는 원고와 위 대한생사가 피고에 대하여 계약체결일 현재 및 장래에 부담하는 일체의 채무를 담보하였는데 위 한국생사가 위 대한생사를 합병한 후 피고로부터 1981.5.22경까지 사이에 5회에 걸쳐 금원을 대출받았으며, 현재 위 각 채무원금중 합계 금 10,609,817,638원이 변제되지 않은 채 남아있으므로 위 금원이 변제되기 전에는 원고의 근저당권말소청구에 응할 수 없다는 주장에 대하여 판시하기를, 원고와 위 대한생사가 위 소외은행으로부터 외화대부를 받음에 있어서 피고은행으로부터 미화 액면금 277,200불의 지급보증서를 발급받으면서 피고가 장차 그 지급보증채무를 이행하게 될 경우 원고 및 위 대한생사가 피고에 대하여 부담하게 되는 구상금채무를 담보하기 위하여 원고소유의 이 사건 공장을 그 담보로 제공하기로 하고 1971.12.31 원고의 대표이사인 소외인이 피고은행에서 부동문자로인쇄해 놓은 근저당권설정계약서 용지 (을 제1호증)의 연대채무자겸 근저당권설정자란에 서명날인 하였으나 위 근저당권설정계약서는 피고은행에서 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것으로서 그 계약서에는 근저당권설정자는 채무자의 어음채무 및 그로 인한 이득상환채무, 각종 보증채무대불, 기타에 기인하여 직접, 간접으로 채무자가 채권자에 대하여 현재 또는 장래에 부담할 일체의 채무원리금 및 비용 또는 채무불이행에 의한 손해배상채무를 담보한다는 내용의 인쇄가 되어 있었으나 위 근저당권설정계약시에 원·피고가 그점에 관하여 특별히 지적을 하지 않았고, 그때 문제된 것은 위 구상금채무 뿐이어서 위 채무를 담보하기 위하여 채권최고액도 위 지급보증금액의 약 150퍼센트에 가까운 미화 400,000불로 한 사실, 그 후 위 대한생사를 흡수합병한 위 한국생사가 피고로부터 피고주장과 같이 5회에 걸쳐 금원대출을 받고 그중 합계 금 10,609,817,638원의 대출채무원금을 변제하지 않고있는 사실을 인정하고나서, 위 인정사실에 의하면 원고 대표이사로서는 그당시 위 구상금 채무만을 담보키 위해 이 사건 공장을 담보로 제공하고, 그 취지에서 부동문자로 인쇄된 위 근저당권설정계약서의 근저당권설정자란에 서명날인을 하였던 것이라 하겠고, 한편 은행에서 금원을 대출하거나 지급보증을 하고 담보제공을 받을경우, 근저당채권최고액은 적어도 그 대출금 또는 지급보증금의 150퍼센트 정도의 금액으로 하는 것이 은행대출의 관례인 바, 이 사건 근저당채권최고액이 미화400,000불이라 함은 앞서본 바와같은 만큼 그 금액이 위 지급보증금의 150퍼센트 해당금액과 거의 일치되어 있을 뿐 아니라 한국생사가 그후 5회에 걸쳐 대출받은 금원은 합계금 10,905,700,000원이나 되어 위 채권최고액보다 훨씬 많은 점 및 특히 채권최고액을 미화로 정한 점등에 비추어 보면 피고로서도 그 근저당권설정계약시에 이 사건 공장은 위 지급보증으로 인하여 발생할 수 있는 구상금 채무에 한하여 담보하는 것을 전제로 하여 위 근저당권설정계약을 체결하였던 것이라고 봄이 상당하다 할 것이라고 하여 이 사건 근저당권이 위 구상금채무 이외에 위 한국생사의 대출금채무까지 담보한다는 위 피고주장을 배척하고, 위 근저당권의 피담보채무인 위 구상금 채무가 모두 변제되고, 이 사건 솟장 송달로써 위 근저당권설정계약을 적법히 해지되었다고 하여 위 근저당권설정등기의 말소를 명하고 있다.

살피건대, 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 함은 소론과 같으나 처분문서라 할지라도 그 기재내용과 다른 특별한 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재내용과 다른 사실을 인정하지 못할바도 아닌 것이다. ( 당원 1970.7.21 선고 70다760 판결 참조).

이 사건에 있어서, 원고 및 위 대한생사의 피고에 대한 현재 또는 장래의 일체의 채무를 담보한다는 내용의 근저당권설정계약서(을 제1호증)가 작성되어 있기는 하나, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 원·피고는 위 근저당계약시에 이 사건 공장은 위 지급보증으로 인하여 발생될 구상금채무에 한하여 담보하는 것을 전제로 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 것이니, 이 사건 근저당권은 위 구상금채무만을 피담보채무로 하는 것이라고 판시하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 처분문서에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다.

또, 이 사건 근저당권설정계약이 위 지급보증으로 인한 구상금채무만을 담보하는 것으로 체결된 이상, 그 후에 이루어진 위 한국생사의 피고에 대한 대출금채무에 대하여 원고가 이를 연대보증하였다 한들, 이 사건 근저당권이 위 한국생사의 대출금채무를 담보할리도 없으며, 원·피고 사이에 이 사건 근저당권을 위 한국생사의 대출금채무에 대한 담보로 유용하기로 하는 합의가 있었다고 볼 자료도 기록상 찾아볼 수 없으므로, 이러한 취지에서 한 원심판단에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다.

그리고, 근저당채무가 소멸하였음을 이유로 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구한다는 주장에는, 근저당권설정계약의 해지의 의사표시가 포함된 것으로 볼 수 있는 것이므로 ( 당원 1965.12.7 선고 65다1617 판결 참조), 비록 원고가 이 사건 솟장에서 명시적으로 이 사건 근저당권설정계약을 해지한다는 주장을 하지 않았다고 하더라도, 원심이 이 사건 솟장송달로써 위 근저당권설정계약이 해지되었다고 판단하였음에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.