나. 가집행으로 인한 변제의 효력은 종국적인 것은 아니고 상소심에서 그 가집행선고 또는 그 본안판결이 취소되지 않을 것을 해제조건으로 하여 효력을 발생한다

(1) 상고이유 제1점에 대하여 그 요지는 다음과 같다.

원심은 전부채권의 금액의 특정이라는 말을 사용하고 있는데 그 취지가 분명하지 않다 그것이 전부 채권의 금액이 소송에 의하여 판결로 확정되어야 한다는 취지라면 그 취지는 부당한 것이다 본건에서 소외인 안현필과 김주형들이 전부명령을 받을 당시에는 이미 전부채권에 관하여 제2심의 판결이 있었고 또 여기에는 가집행선고까지 붙어 있었다 대체로 피전부채권은 그 액면이 있기만 하면 그것으로서 족한 것이지 그 채권액이 소송으로 확정되어야 할 필요는 없다는 것이다

원심판결의 이유에 의하건대 "성립에 다툼이 없는 을 제10 내지 13호증의 기재에 의하면 위와 같은 전부명령을 받은 사실은 인정되나 위 소외 안현필 동 김주형의 위 전부명령은 모두 아직까지 그 전부채권의 금액이 특정되지 않은 것을 무시하고 발한 전부명령이므로 모두 무효라고 아니할 수 없고"라고 설명되어 있다 생각하건대 원심판시 중 "그 전부채권의 금액이 특정되지 않았다는 취지가 무슨 뜻인지 짐작하기 곤난하나 원심이 확정한 사실에 의하면 소외인 안현필과 김주형이 위의 전부명령을 신청하여 그것이 발부될 당시에는 원고의 피고에 대한 채권(피전부채권)은 총액이 151만1861원으로 인정되노라고 제심법원에서 판결이 선고된 뒤 이었음에 비추어 원심이 말하는 전부채권의 금액이 특정되지 않았다 함은 필경 확정판결에 의하여 피전부채권의 금액이 특정되지 않았다는 취지로 밖에 해석되지 않는다 그러나 피전부채권의 금액이 위에서 풀이한대로 확정판결에 의하여 확정된 것이라야 된다는 것은 원심이 민사소송법상의 전부채권에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 이유 있다

(2) 상고이유 제2점에 대하여 논지에 의하면 원심은 가집행 및 전부명령의 효력을 오해하였다는 것이다 즉 원심은 가집행선고 있는 판결에 의한 전부명령은 확정판결에 의한 것이 아니므로 그 효력은 본안판결 또는 가집행의 선고가 폐기되지 않는 것을 해제조건으로 하여 채무변제의 효력이 생긴다 하였으나 가집행의 효과는 종국적이라는 법리를 오해한 이론이라는 것이다 그러므로 가집행으로 인한 변제의 효과도 종국적으로 생기고 나중에 가집행선고 있는 판결이 취소되면 이미 발생된 법적 효과는 원상으로 회복시킬 의무가 생길 뿐이라는 것이다

대체로 가집행선고 있는 판결에 의한 집행의 효력이 종국적이라는 법리는 다툼이 없다 그러나 이 가집행의 효력이 종국적이라는 법리와 그 결과로 인한 변제의 효과도 종국적이라는 것과는 구별되어야 한다 왜냐하면 만일 가집행으로 인한 집행때문에 변제의 효과까지 종국적으로 발생되는 것이라면 원고는 그 본안청구에 관하여 승소의 종국판결을 얻을 길이 두절되고 말 것이요 오히려 원고는 소송을 통하여 변제는 받았으면서도 그 본안판결에서는 패소한다는 이상한 결과가 발생되기 때문이다 그러므로 가집행으로 인한 변제의 효력은 아직 확정적인 것이 아니라 어디까지나 상소심에서 그 가집행선고나 또는 그 본안판결이 취소되지 않을 것을 해제조건으로 하여 그 효력이 발생한다고 보는 것이 상당하다 이러한 의미에서 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유 없다.

이리하여 이 상고는 이미 위에서 본바와 같이 그 상고이유 제1점에 있어서 이유있다 하겠으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.

관여법관들의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.