2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 주위적 청구취지

(1) 피고 김○희는 제1심 공동피고 강○석(이히 강○석이라 한다)에게 별지 2, 3목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 안산지원 2005.3.31. 접수 제31159호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

(2) 피고 김○희는 제1심 공동피고 하○아(이하 하○아라고 한다)에게 별지 제20목록 기재 부동산에 관하여 수원지방법원 안산지원 2005.3.31. 접수 제31160호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

(3) 피고 이○희는 하○아에게 별지 제5 내지 22목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 안산지원 2005.4.7. 접수 제33697호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

(4) 피고 이○희는 제1심 공동피고 최○호(이하 최○호라 한다)에게 별지 제23 내지 25목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 안산지원 2005.4.7. 접수 제33698호로 마친 근저당권설정등기 말소등기절차를 이행하라.

(5) 피고 이○희는 제1심 선정자 최○정(이하 최○정이라 한다)에게 별지 제26 내지 57목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 안산지원 2005.4.7. 접수 33699호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

(6) 피고 이○희는 백○○에게 별지 58 내지 60목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 안산지원 2005.4.7. 접수 제33696호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

나. 예비적 청구취지

(1) 피고 김○희과 강○석 사이에 별지 제2, 3목록 기재 각 부동산에 관하여 2005.3.31. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고 김○희는 강○석에게 별지 제2, 3목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 안산지원 2005.3.31. 접수 제31159호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

(2) 피고 김○희와 하○아 사이에 별지 제20목록 기재 부동산에 관하여 2005.3.31. 체결된 근저당권설계약을 취소한다. 피고 김○희는 강○석에게 별지 제2, 3목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 안산지원 2005.3.31. 접수 31159호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

(2) 피고 김○희와 하○아 사이에 별지 제20목록 기재 부동산에 관하여 2005.3.31. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고 김○희는 하○아에게 별지 제20목록 기재 부동산에 관하여 수원지방법원 안산지원 2005.3.31. 접수 제31160호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

(3) 피고 이○희와 하○아 사이에 별지 제5 내지 22목록 기재 각 부동산에 관하여 2005.4.6. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고 이○희는 하○아에게 별지 제5 내지 22목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 안산지원 2005.4.7. 접수 제33697호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

(4) 피고 이○희와 최○호 사이에 별지 제23 내지 25목록 기재 각 부동산에 관하여 2005.4.6. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고 이○희는 최○호에게 별지 제23 내지 25목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 안산지원 2005.4.7. 접수 제33698호로 마친 근저당권설정등기 말소등기절차를 이행하라.

(5) 피고 이○희와 최○정 사이에 별지 제26 내지 57목록 기재 각 부동산에 관하여 2005.4.6. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고 이○희는 최○정에게 별지 제26 내지 57목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 안산지원 2005.4.7. 접수 제33699호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

(6) 피고 이○희와 백○○ 사이의 별지 제58 내지 60목록 기재 각 부동산에 관하여 2005.4.6. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고 이○희는 백○○에게 별지 제58 내지 60목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 안산지원 2005.4.7. 접수 제33696호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라

2. 항소취지

주위적으로 제1심 판결을 주위적 청구취지와 같이 변경한다. 예비적으로 제심 판결을 예비적으로 청구취지와 같이 변경한다.

가. 피고들은 서울 ○○구 ○○동 150-○○ 소재 대한예수교장로회 ○○○교회 (이하 ○○○교회라고 한다)의 신도들이고, 백○○은 위 교회의 당회장 겸 담임목사이다.

나. (1)별지 제64목록 기재와 같이, ① 강○경은 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여, ② 강○석은 별지 제2, 3목록 기재 각 부동산에 관하여, ③ 하경아는 별지 제4 내지 22목록 기재 각 부동산에 관하여, ④ 최○호는 별지 제23 내지 25목록 기재 각 부동산에 관하여, ⑤ 최○정은 별지 제26내지 57목록 기재 각 부동산에 관하여 각 소유권이전등기를 경료하였으며, (2) 백○○은 2004.2.10. 별지 58 내지 60목록 기재 각 부동산에 관하여 각 소유권이전등기를 경료하였다.

다. 피고들은 별지 제2 내지 60목록 기재 각 부동산에 관하여 별지 제61목록 기재와 같이 근저당권설정등기를 각 경료하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제40호증의 1 내지 60의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 요지

가. 원고의 청구원인의 요지

원고는 백○○에 대한 조세채권자로서 직접 또는 백○○을 대위하여, 피고들에게, 백○○이 서울지방국세청에서 세무조사를 받고 있던 중인 2005.3.31.과 2005.4.7.에 강○석, 하○아, 최○호, 최○정에게 명의신탁 한 별지 제2 내지 57목록 기재 각 부동산과 자신 소유의 별지 58 내지 60목록 기재 각 부동산에 관하여 세무조사 후 고지될 부가가치세 및 종합소득세를 예상하고 강제집행을 면탈할 목적으로, 피고들과 통모하여 별지 제2 내지 60목록 기재 각 부동산에 관하여 허위로 별지 제61목록 기재와 같이 근저당권을 설정하였으므로, ① 위 각 근저당권설정등기가 통정허위표시에 의하여 경료된 것임을 이유로 그 말소를 구하고, ② 설령 그렇지 않더라도, 위 각 근저당권 설정등기는 조세채권자인 원고 또는 부당이득반환청구권자인 백○○을 해함을 알면서 경료된 것임을 이유로, 원고 또는 백○○에 대한 사해행위인 위 각 근저당권설정계약의 취소와 그에 따른 원상회복으로 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

나. 피고들의 주장의 요지

(1) 백○○은 별지 제1 내지 57목록 기재 각 부동산의 신탁자로서 실질적인 소유자이므로 감정가 26억 원에 상당하는 위 각 부동산도 백○○의 책임재산에 포함되어야 하고, 따라서 백○○은 별지 제61목록 기재와 같이 근저당권설정 당시 채무초과 상태에 있지 아니하였다.

(2) 피고들은 백○○에 대한 채권이 있어서 그 담보를 위하여 별지 제61목록 기재와 같이 근저당권을 설정하였으므로, 위 각 근저당권설정계약은 통정한 허위의 의사표시가 아니고, 사해행위도 아니다.

(3) 피고들은 위 각 근저당권설정 당시 원고가 백○○에게 조세채권을 가지고 있는 지를 알지 못하였으므로 사해의사가 없다.

3. 채권자 대위 요건의 성부

가. 피보전채권의 존부에 대하여

갑 제1호증의 1 내지 18, 제2호증의 1 내지 5, 제5호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2005.1.10.부터 2005.5.21.까지 백○○에 대한 세무조사를 한 후 2005.7.1. 별지 제62목록 기재와 같이 종합소득세 2,003,407,051원, 부가가치세 587,423,316원 합계 2,590,830,367원을 고지한 사실을 인정할 수 있다. 그리고 을 라 제14호증의 1 내지 3의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 백○○이 신도인 최○호와 최○정에게 명의신탁으로 인하여 문제가 생기면 실제소유자인 자신이 모든 책임을 지겠다는 내용의 확약서를 작성하여 주었던 점, ② 해외선교위원회는 단순한 ○○○교회 임원들의 모임에 지나지 않는 것으로 보이고, 더욱이 1995년 경 백○○ 개인을 위한 후원회가 발족된 사실은 있으나 그것은 그 당시의 일시적 모임에 지나지 않았고, 2001년경부터 2004년경까지는 그 조직 자체가 유지되지 못하여 거의 형해화되어 있었던 것으로 보이는 점, ③ 백○○은 평상시 편의적으로 다른 사람들에게 부동산 사업 자금을 그냥 선교후원회 돈이라고 말하고 다녔던 것으로 보이는 점, ④ ○○○교회의 재산이 선교 등의 어떤 목적을 위하여 사용된다는 별도의 자료는 전혀 보이지 않았고, 그 자금의 집행을 위하여 위 교회 내부적 장로회와 같은 대표기관의 의사절차를 거친 흔적이 전혀 없었으며, 백○○ 또한 국세청 조사시 이를 선교자금으로 사용했다는 어떠한 자료도 제출하지 못하였던 점, ⑤ 2000년경부터 2004년경까지 사이에 별지 제1 내지 57목록 기재 각 부동산을 비롯한 부동산 사업으로 인한 수익은 대부분 백○○ 개인이 운용하며 관리한 점에 비추어 보면, 위 각 부동산 및 그 수익의 실질적인 귀속자는 백○○이라고 봄이 상당하다.

따라서, 원고는 백○○에 대하여 위 인정의 종합소득세 및 부가가치세 합계 2,590,830,367원의 조세채권을 가진다.

나. 백○○의 무자력 여부에 대하여

금전채권의 채권자 대위권은 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사 할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 행사할 수 있다(대법원 1969.11.25. 선고 69다1665 판결 등 참조)

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3호증, 갑 제6호증, 갑 제9호증, 을 가 제1호증의 5 내지 7, 을 라 제2호증, 제4호증의 1 내지 18, 제11호증의 1의 각 기재, 증인 이○준의 증언에 의하면, 2005.4.6. 현재의 백○○의 적극재산의 가액은 별지 제63목록 기재와 같은 184,632,970원에, 강○석, 하○아, 최○호, 최○정에 대하여 아래 제5항에서 보는 바와 같은 이유로 발생한 별지 제64목록 기재와 같은 부당이득반환채권액 1,532,295,240원을 합한 1,716,928,210원인 반면, 소극재산은 위 인정의 원고에 대한 조세채무 2,590,830,367원 및 아래에서 보는 바와 같은 피고 김○희에 대한 채무 200,000,000원, 피고 김○희에게 대한 채무 80,000,000원, 피고 이○희에 대한 채무 2,365,111,000원 합계 4,975,941,367원에 달하므로, 백○○은 이 사건 변론종결 당시 무자력 상태에 있어 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있다(별지 제1 내지 57목록 기재 각 부동산은 아래에서 보는 바와 같이 강○석, 하○아, 최○호에게 그 소유권이 귀속되므로 백○○의 책임재산에 포함시킬 수 없다).

4. 주위적 청구(근저당권설정등기 말소 청구)에 대한 판단

가. 통정허위표시 여부

별지 제61목록 기재와 같은 근저당권설정등기가 통정허위표시에 의한 무효의 등기인지에 관하여 보건대, 피고 김○희, 김○희, 이○희가 강○석, 하○아, 최○호와 통모하여 백○○ 내지 ○○○교회에 대한 채권이 없음에도 불구하고 허위의 근저당권설정등기를 경료하였다는 점에 관하여는, 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다.

나. 피고들의 채권내역

오히려, 을 가 제1호증의 5 내지 7, 을 라 제1호증의 1 내지 7, 제2호증, 제4호증의 1 내지 18, 제11호증의 1의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 백○○에게, (1) 피고 이○희가 ① 2001.12.17. 739,801,000원, ② 2001.12.28. 495,500,000원, ③ 2002.1.3.과 2002.1.14.에 126,000,000원, ④ 2001.12.13. 249,810,000원, ⑤ 2002.8.30. 440,000,000원 ⑥ 2001.12.14. 50,000,000원, ⑦ 2005.4.4. 210,0000,000원 합계 2,365,111,000원(=793,801,000원 + 495,500,000원 + 126,000,000원 + 249,810,000원 + 440,000,000원 + 50,000,000 + 210,000,000원)을 대여한 사실(을 라 제11호증의 2는, 피고 이○희가 백○○에게 별도로 863,400,000원을 대여한 것이 아니라 백○○이 2005.4.4. 피고 이○희에게 그 간의 채권채무 관계를 정리하는 차원에서 작성해 준 것으로 보인다), (2) 피고 김○희가 2004.6.11. 200,000,000원을 대여한 한 사실 및 (3) 피고 김○희가 2004.6.11. 80,000,000원을 대여한 사실을 인정할 수 있다.

다. 소결

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 청구는 이유 없다.

5. 예비적 청구(사해행위취소 및 원상회복 청구)에 대한 판단

가. 사해행위 여부에 대하여

(1) 백○○ 사해행위취소권을 대위행사하는 부분에 대한 판단

(가) 피보전채권의 존부

1) 명의신탁약정의 존부에 대하여

갑 제6호증, 제7호증, 제9호증, 제10호증, 을제14호증의 1 내지 3의 각 기재와 증인 이○준의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 강○경, 강○석, 하○아, 최○호는 각 ○○○교회의 신도, 전도사, 백○○의 질부로서, 2001년경부터 2002년경까지 사이에 백○○의 부탁을 받고 백○○과 명의신탁약정을 각 체결한 사실을 인정할 수 있다. 그리고 위 증거들에 의하면, ① 최○호는 명의신탁약정을 체결하지 않으려 하였으나, 그의 딸인 최○정의 부탁을 받고 명의신탁약정을 체결한 사실, ② 별지 제34, 37목록 기재 각 부동산을 경락받을 당시 최○정이 백○○, 권○근과 함께 수원지방법원에 간 사실, ③ 2002.8.19. 별지 제26목록 기재 부동산을 이○준으로부터 매수할 당시 위 부동산에 관하여 주식회사 우리은행에 84,000,000원 가량의 채무가 있었는데, 2002.9.6. 주식회사 우리은행 안산지점에서 채무인수절차를 밟을 당시 최○정이 참석한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면, 최○정도 백○○과 사이에 명의신탁약정을 체결한 것으로 봄이 상당하고, 최○정이 2000.3.경부터 미국에 유학을 가 있다는 사정은 위 인정에 방해가 되지 아니한다.

2) 매도인의 선의에 대하여

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의 신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득 하였다고 봄이 상당하다(대법원 2005.1.28. 선고 2002다66922 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제4호증의 1 내지 57, 제12호증, 제13호증의 1 내지 39, 제 17호증, 제18호증의 1 내지 8의 각 기재와 증인 이○준, 조○연의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 별지 제64목록 기재와 같이 별지 제1 내지 57목록 기재 각 부동산 중 경매로 인하여 취득한 것은 10개, 매매로 인하여 취득한 것은 47개인 사실, ② 매매로 인하여 취득한 부동산의 경우 매매계약서상의 매수인 명의는 하○아와 최○정 명의로 되어 있는 사실, ③ 위 부동산 47개를 매수할 당시 매매계약은 권○근, 갈○석, 조○연이 대리하였으나, 이들은 매도인들에게 매매계약의 당사자가 ○○○교회라거나 백○○이라는 말을 하지는 아니한 사실을 인정할 수 있고, ④ 2002.8.19. 별지 26목록 기재 부동산을 이○준으로부터 매수할 당시 위 부동산에 관하여 주식회사 우리은행에 84,000,000원 가량의 채무가 있었는데, 2002.9.6. 주식회사 우리은행 안산지점에서 채무인수절차를 밟을 당시 최○정이 참석한 사실은 위에서 본 바와 같은 바, 위 인정사실에 의하면, 위 각 매매계약 당시 매도인들이 최○정, 하○아와 백○○ 사이의 명의신탁약정의 존재를 알지 못하였다고 봄이 상당하고, 위 각 매매계약이 최○정, 하○아가 아닌 권○근 등에 의하여 체결되었다는 사정은 위 인정에 방해가 되지 아니하며, 경매로 취득한 부동산의 경우, 법원이 경락인 아닌 다른 사람이 실제 부동산의 취득자라는 사실을 알았으리라고 보기 어렵다.

3) 소결

따라서 강○석, 하○아, 최○아, 최○호, 최○정은 별지 제2 내지 57 목록 기재 각 부동산에 관하여 완전한 소유권을 취득하게 되고 명의신탁자인 백○○에게 경락대금 및 매수대금 상당의 부당이득반환의무를 부담한다고 봄이 상당하기에, 백○○은 피고들에게 사해행위취소를 구할 권원이 있다.

(나) 판단

원고는 백○○에 대한 조세채권을 보전하기 위하여 백○○의 피고들에 대한 사해행위취소권을 대위행사하는 것이므로, 강○석, 하○아, 최○호, 최○정의 근저당권 설정행위는 백○○에 대하여 사해행위가 성립되어야 한다.

그런데, 앞에서 든 증거들에 의하면, 강○석, 하○아, 최○호, 최○정은 명의신탁자인 백○○의 요구로, 실제로 백○○에 대하여 채권을 가지고 있는 피고들에게 별지 제2 내지 57목록 기재 각 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 맺은 후 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실이 인정되고, 명의신탁자가 자신의 채무자(명의수탁자)에게 명의신탁된 재산을 또 다른 명의신탁자의 채무자들에게 담보로 제공하도록 함에 따라 명의수탁자가 제3자에게 명의신탁된 재산을 담보로 제공하는 행위가 명의신탁자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 수는 없으므로, 위 각 근저당권설정계약을 한 행위가 백○○의 강○석, 하○아, 최○호, 최○정에 대한 부당이득반환채권을 해하는 사해행위가 된다고 보기는 어렵다(게다가 채권자인 백○○의 요구로 근저당설정계약을 하고 근저당권설정등기를 경료한 것이므로 강○석, 하○아, 최○호, 최○정에게 사해의 의사가 있었다고 보기 어렵고, 그러한 사정을 알고 있었던 피고들도 적어도 채권자인 백○○에 대한 관계에서는 선의라고 봄이 상당하다).

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 별지 제2 내지 57목록 기재 각 부동산에 관한 예비적 청구 부분은 이유 없다.

(2) 원고의 백○○ 소유의 별지 제58 내지 60목록 기재 각 부동산에 관한 예비적 청구 부분에 관하여 본다.

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

(3) 원고에 대한 사해행위라는 주장에 대한 판단

원고는 강○석, 하○아, 최○호, 최○정이 피고들과 위 각 근저당권설정계약을 체결한 것은 조세채권자인 원고를 해하는 행위이고 별지 제2 내지 57목록 기재 각 부동산은 백○○의 책임재산에 속한다고 주장하나, 별지 제2 내지 57목록 기재 각 부동산은 강○석, 하○아, 최○호, 최○정의 소유임은 앞에서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 위 주장은 받아들기 어렵다.(원의 주장에 명의신탁자가 명의신탁된 재산을 명의신탁자의 채무자인 제3자에게 담보로 제공하는 것이 명의신탁자의 채권자에 대한 사해행위가 된다는 취지가 포함되어 있다고 선해하더라도, 명의신탁이 무효가 됨에 따라 명의신탁된 부동산의 소유권이 명의수탁자에 귀속되는 이상 위 각 부동산의 소유권이 명의수탁자에 귀속되는 이상 위 각 부동산은 채무자인 명의신탁자의 책임재산에서 제외되어야 된다고 보아야 한다).

나. 사해의사의 존부에 대하여

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

다. 소결

결국, 백○○과 피고 이○희 사이의 2005.4.6. 근저당권설정계약은 원고를 해하는 사해행위로서 취소되어야 하고, 피고 이○희는 백○○에게 사해행위취소에 따른 원상회복으로 별지 제58 내지 60목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 안산지원 2005.4.7. 접수 33696호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

6. 결론

그렇다면, 원고의 피고 이○희에 대한 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 원고의 피고 김○희, 김○희에 대한 각 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하기에 원고의 피고들에 대한 하아소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[서울동부지방법원2005가합13439 (2007.06.01)]

가. 피고 강○○은 105,169,410원 및 이에 대한 2006. 10. 31.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을,

나. 피고 하○○은 460,094,070원 및 이에 대한 2006. 10. 31.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을,

다. 피고(선정당사자) 최○○는 42,032,370원 및 이에 대한 2006. 10. 31.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을,

라. 선정자 최◇◇은 924,999,390원 및 이에 대한 2006. 11. 7.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을

각 지급하라.

2. 피고 이○○와 백○○ 사이의 별지 제58 내지 60목록 기재 각 부동산에 관하여 2005. 4 . 6. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다.

3. 피고 이○○는 백○○에게 별지 제58 내지 60목록 기재 각 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 2005. 4. 7. 접수 제33696호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

4. 원고의 피고 강◇◇, 김○○, 김◇◇ 사이에 대한 주위적 청구 및 예비적 청구와 원고의 피고 이○○에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

5. 소송비용 중 원고와 피고 강○○, 김○○, 김◇◇ 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 강○○, 하○○, 피고(선정당사자) 최○○ 사이에 생긴 부분은 위 피고들이 부담하며, 원고와 피고 이○○ 사이에 생긴 부분 중 3/4은 원고가, 나머지는 피고 이○○가 부담한다.

6. 제1항은 가집행할 수 있다.

청 구 취 지

(주위적 청구취지)

피고 강◇◇은 원고에게 46,169,150원 및 이에 대한 이 사건 청구취지변경신청서 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

피고 김○○는 피고 강○○에게 별지 제2, 3목록 기재 각 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 2005. 3. 31. 접수 제31159호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기 절차를 이행하라.

피고 김◇◇는 피고 하○○에게 별지 제20목록 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 2005. 3. 31. 접수 제31160호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

피고 이○○는 피고 하○○에게 별지 제5 내지 22목록 기재 각 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 2005. 4. 7. 접수 제33697호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

피고 이○○는 피고(선정당사자, 이하 '피고'라고만 한다) 최○○에게 별지 제23 내지 25목록 기재 각 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 2005. 4. 7. 접수 제33698호로 마친 근저당권설정등기 말소등기절차를 이행하라.

피고 이○○는 선정자 최◇◇에게 별지 제26 내지 57목록 기재 각 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 2005. 4. 7. 접수 제33699호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

피고 이○○는 백○○에게 별지 제58 내지 60목록 기재 각 부동산에 관하여 ○○ 지방법원 ○○지원 2005. 4. 7. 접수 제33696호로 마친 근저당권설정등기의 말소 등기절차를 이행하라.

(예비적 청구취지)

피고 강◇◇은 원고에게 46,169,150원 및 이에 대한 이 사건 청구취지변경신청서 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

피고 강○○과 피고 김○○ 사이에 별지 제2, 3목록 기재 각 부동산에 관하여 2005. 3. 31. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다.

피고 김○○는 피고 강○○에게 별지 제2, 3목록 기재 각 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 2005. 3. 31. 접수 제31159호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기 절차를 이행하라.

피고 김◇◇와 피고 하○○ 사이에 별지 제20목록 기재 부동산에 관하여 2005. 3. 31.체결된 근저당권설정계약을 취소한다.

피고 김◇◇는 피고 하○○에게 별지 제20목록 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 2005. 3. 31. 접수 제31160호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

피고 이○○와 피고 하○○ 사이에 별지 제5 내지 22목록 기재 각 부동산에 관하여 2005. 4. 6. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다.

피고 이○○는 피고 하○○에게 별지 제5 내지 22목록 기재 각 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 2005. 4. 7. 접수 제33697호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

피고 이○○와 피고 최○○ 사이에 별지 제23 내지 25목록 기재 각 부동산에 관하여 2005. 4. 6. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다.

피고 이○○는 피고 최○○에게 별지 제23 내지 25목록 기재 각 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 2005. 4. 7. 접수 제33698호로 마친 근저당권설정등기 말소 등기절차를 이행하라.

피고 이○○와 선정자 최◇◇ 사이에 별지 제26 내지 57목록 기재 각 부동산에 관하여 2005. 4. 6. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다.

피고 이○○는 선정자 최◇◇에게 별지 제26 내지 57목록 기재 각 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 2005. 4. 7. 접수 제33699호로 마친 근저당권설정드기의 말소등기절차를 이행하라.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제40호증의 1 내지 60의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 피고들은 ○○ ○○구 ○○ 150-30 소재 대한예수교○○회 ○○○교회 (이하 '○○○교회'라고 한다)의 신도들이고, 백○○은 위 교회의 당회장 겸 담임 목사이다.

나. (1) 별지 제64목록 기재와 같이, ① 피고 강◇◇은 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여, ② 피고 강○○은 별지 제2, 3목록 기재 각 부동산에 관하여, ③ 피고 하○○는 별지 제4 내지 22목록 기재 각 부동산에 관하여, ④ 피고 최○○는 별지 제23 내지 25목록 기재 각 부동산에 관하여, ⑤ 선정자 최◇◇은 별지 제26 내지 57목록 기재 각 부동산에 관하여 각 소유권이전등기를 경료하였으며, (2) 백○○은 2004. 2. 10. 별지 58 내지 60목록 기재 각 부동산에 관하여 소유권 등기를 경료하였다.

다. 피고 김○○, 김◇◇, 이○○는 별지 제2 내지 60목록 기재 각 부동산에 관하여 별지 제61목록 기재와 같이 근저당권설정등기를 경료하였다.

2. 당사자의 주장의 요지

가. 원고의 청구원인의 요지

(1) 피고 강◇◇, 강○○, 하○○, 최○○는 별지 목록 1 내지 57 목록 기재 각 부동산을 취득함에 있어 백○○과 사이에 명의신탁약정을 체결하고 명의신탁약정의 존재를 모르는 매도인이나 법원을 통하여 위 각 부동산을 경락받거나 매수하였으므로, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제2항 단서에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 유효하며, 수탁자인 위 피고들이 위 각 부동산의 완전한 소유권을 취득하는 대신 신탁자인 백○○은 위 피고들에게 그 매수자금 상당의 부당이득반환 채권을 가지므로, 백○○에 대한 조세채권자인 원고는 백○○을 대위하여 위 피고들에게 그 매수자금 상당의 부당이득 반환을 구한다.

(2) 원고는 백○○에 대한 조세채권자로서 백○○을 대위하여 피고 김○○, 김◇◇, 이○○에게, 백○○이 ○○지방국세청에서 세무조사를 받고 있던 중인 2005. 3. 31.과 2005. 4. 7.에 피고 강○○, 하○○, 최○○, 선정자 최◇◇에게 명의신탁한 별지 제2 내지 57목록 기재 각 부동산과 자신 소유의 별지 제58 내지 60목록 기재 각 부동산에 관하여 세무조사 후 고지될 부가가치세 및 종합소득세를 예상하고 강제집행을 면탈할 목적으로, 피고 김○○, 김◇◇, 이○○와 통모하여 별지 제2 내지 60목록 기재 각 부동산에 관하여 허위로 별지 제61목록 기재와 같이 근저당권을 설정하였으므로, ① 위 각 근저당권설정등기가 통정허위표시에 의하여 경료된 것임을 이유로 그 말소를 구하고, ② 가사 그렇지 않더라도, 위 각 근저당권설정등기는 조세채권자인 원고를 해함을 알면서 경료된 것임을 이유로, 원고에 대한 사해행위인 위 각 근저당권설정계약의 취소와 그에 따른 원상회복으로 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

나. 피고들의 주장의 요지

(1) 피고 강◇◇, 강○○, 하○○, 최○○의 주장의 요지

① 원고의 백○○에 대한 종합소득세, 부가가치세 부과 결정의 기초가 되는 부동산들은 백○○이 ○○○교회 산하 해외선교위원회의 선교자금을 마련하기 위하여 신도들의 재정적 도움을 받아 매입한 것이므로 백○○ 개인에게 세금이 부과되어서는 아니되고, 따라서 원고의 피보전채권이 존재하지 아니한다.

② 선정자 최◇◇은 백○○과 명의신탁약정을 체결한 바 없고, 백○○이 최◇◇의 인감 등을 도용하여 별지 제26 내지 57목록 기재 각 부동산에 관하여 임의로 최◇◇ 명의의 소유권이전등기를 경료한 것이다.

③ 피고 강◇◇은 2005. 8. 29. 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 백○○의 요구에 따라 백○○의 조카인 백◇◇에게 소유권이전등기를 경료하여 주었으므로, 더 이상 백○○에 대하여 경락대금 상당을 부당이득하고 있지 아니하다.

④ 피고 강○○의 형인 강□□이 2006. 6. 13. 별지 제2, 3목록 기재 각 부동산에 관한 채권최고액 60,000,000원, 채무자인 강○○의 근저당권의 피담보채무 50,000,000원을 근저당권자인 ○○은행에 대위변제하여 백○○에게 위 50,000,000원 상당의 구상금채권을 가지게 되었으므로, 2006. 12. 7.자 준비서면의 송달로써 피고 강○○이 백○○에게 반환하여야 할 금원은 위 구상금 채권을 대등액에서 상계한다.

⑤ 위 피고들은 별지 제1 내지 57목록 기재 각 부동산을 명의신탁 받음으로 인하여 어떠한 이익도 취한 바 없으므로, 백○○에게 부당이득반환의무를 부담하지 아니한다.

(2) 피고 김○○, 김◇◇, 이○○의 주장의 요지

① 백○○은 별지 제1 내지 57목록 기재 각 부동산의 신탁자로서 실질적인 소유자이므로 감정가 26억 원에 상당하는 위 각 부동산도 백○○의 책임재산에 포함되어야 하고, 따라서 백○○은 별지 제61목록 기재와 같은 근저당권설정 당시 채무초과 상태에 있지 아니하였다.

② 위 피고들은 백○○에 대한 채권이 있어서 그 담보를 위하여 별지 제61목록 기재와 같은 근저당권을 설정하였으므로, 위 각 근저당권설정계약은 통정한 허위의 의사표시가 아니고, 사해행위도 아니다.

③ 위 피고들은 위 각 근저당권설정 당시 원고가 백○○에게 조세채권을 가지고 있는지를 알지 못하였으므로 사해의사가 없다.

3. 이 사건 소의 적법성에 대한 판단.

가. 피보전채권의 존부에 대하여

살피건대, 갑 제1호증의 1 내지 18, 제2호증의 1 내지 5, 제5호증의 각 기재에 의하며, 원고는 2005. 1. 10.부터 2005. 5. 21.까지 사이에 백○○에 대한 세무조사를 한 후 2005. 7. 1. 별지 제62목록 기재와 같이 종합소득세 2,003,407,501원, 부가가치세 587,423,316원 합게 2,590,830,367원을 고지한 사실을 인정할 수 있고, 또한, 을 라 제14호증의 1 내지 3의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 백○○이 신도인 피고 최○○와 선정자 최◇◇에게 명의신탁으로 인하여 문제가 생기면 실제소유자인 자신이 모든 책임을 지겠다는 내용의 확약서를 작성하여 주었던 점, ② 해외선교위원회는 단순한 ○○○교회 임원들의 모임에 지나지 않는 것으로 보이고, 더욱이 1995.경 백○○ 개인을 위한 후원회가 발족된 사실은 있으나 그것은 그 당시의 일시적 모임에 지나지 않았고, 2001.경부터 2004.경까지는 그 조직 자체가 유지되지 못하여 거의 형해화되어 있었던 것으로 보이는 점, ③ 백○○은 평상시 편의적으로 다른 사람들에게 부동산 사업 자금을 그냥 선교후원회 돈이라고 말하고 다녔던 것으로 보이는 점, ④ ○○○교회의 재산이 선교 등의 어떤 목적을 위하여 사용된다는 별도의 자료는 전혀 보이지 않았고, 그 자금의 집행을 위하여 위 교회 내부적으로 장로회와 같은 대표기관의 의사절차를 거친 흔적이 전혀 없었으며, 백○○ 또한 국세청 조사시 이를 선교자금으로 사용했다는 어떠한 자료도 제출하지 못하였던 점, ⑤ 2000.경부터 2004.경까지 사이에 별지 제1 내지 57목록 기재 각 부동산을 비롯한 부동산 사업으로 인한 수익은 대부분 백○○ 개인이 운용하며 관리한 점에 비추어 보면, 위 각 부동산 및 그 수익의 실질적인 귀속자는 백○○이라고 봄이 상당하다.

따라서, 원고는 백○○에 대하여 위 인정의 종합소득세 및 부가가치세 합계 2,590,830,367원의 조세채권을 가진다고 할 것이고, 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 2의 나.(1) ①항 기재 주장은 이유 없다.

나. 백○○의 무자력 여부에 대하여

살피건대, 금전채권의 채권자 대위권은 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 행사할 수 있는 것이다(대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1665 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 버건대, 갑 제3호증, 을 가 제1호증의 5 내지 7, 을 라 제2호증, 제4호증의 1 내지 18, 제11호증의 1의 각 기재에 의하면, 2005. 4. 6. 현재의 백○○의 적극재산의 가액이 별지 제63목록 기재와 같이 184,632,970원에 불과한 반면, 소극재산은 위 인정의 원고에 대한 조세채무 2,590,830,367원 및 아래에서 보는 바와 같은 피고 김○○에 대한 채무 200,000,000원, 피고 김◇◇에 대한 채무 80,000,000원, 피고 이○○에 대한 채무2,365,111,000원 합계 4,975,941,367원에 달하므로, 백○○은 이 사건 변론종결 당시 무자력 상태에 있어 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있다고 할 것이다(별지 제1 내지 57목록 기재 각 부동산은 아래에서 보는 바와 같이 피고 강○○, 하○○, 최○○에게 그 소유권이 귀속되므로 백○○의 책임재산에 포함시킬 수 없고, 따라서 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 2의 나.(2) ①항 기재 주장은 이유 없다).

4. 피고 강◇◇, 강○○, 하○○, 최○○에 대한 부당이득반환 청구 부분에 관한 판단

가. 명의신탁약정의 존부에 대하여

살피건대, 갑 제6호증, 제7호증, 제9호증, 제10호증, 을 제14호증의 1 내지 3의 각 기재와 증인 이○○의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, (1) 피고 강◇◇, 강○○, 하○○, 최○○는 각 ○○○교회의 신도, 전도사, 백○○의 질부인 자들로서, 2001.경부터 2002.경까지 사이에 백○○의 부탁을 받고 백○○과 명의신탁약정을 체결하지 않으려 하였으나, 그의 딸인 선정자 최◇◇의 부탁을 받고 명의신탁약정을 체결한 사실, ② 별지 제34, 37목록 기재 각 부동산을 경락받을 당시 선정자 최◇◇이 백○○, 권○○과 함께 ○○지방법원에 간 사실, ③ 2002. 8. 19. 별지 제26목록 기재 부동산을 이○○으로부터 매수할 당시 위 부동산에 관하여 주식회사 ○○은행에 84,000,000원 가량의 채무가 있었는데, 2002. 9. 6. 주식회사 ○○은행 ○○지점에서 위 채무인수절차를 밟을 당시 선정자 최◇◇이 참석한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 비추어 보면, 선정자 최◇◇이 2000. 3.경부터 미국에 유학을 가 있다는 사정은 위 인정에 방해가 되지 아니한다.

따라서 이와 같은 다른 전제에 선 피고들의 위 2의 나.(1) ②항 기재 주장은 이유 없다.

나. 매도인의 선의에 대하여

살피건대, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항에 의하며, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라고 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후인 경우 에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라고 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제4호증의 1 내지 57, 제12호증, 제13호증의 1 내지 39, 제17호증, 제18호증의 1 내지 8의 각 기재와 증인 이○○, 조○○의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 별지 제64목록 기재와 같이 별지 제1 내지 57목록 기재 각 부동산 중 경매로 인하여 취득한 것은 10개, 매매로 인하여 취득한 것은 47개인 사실, ② 매매로 인하여 취득한 부동산의 경우 매매계약서상의 매수인 명의는 피고 하○○와 선정자 최◇◇ 명의로 되어 있는 사실, ③ 위 부동산 47개를 매수할 당시 매매계약은 권○○, 갈○○, 조○○이 대리하였느나, 이들은 매도인들 에게 매매계약의 당사자가 ○○○교회라거나 백○○이라는 말을 하지는 아니한 사실을 인정할 수 있고, ④ 2002. 8. 19. 별지 제26목록 기재 부동산을 이○○으로부터 매수할 당시 위 부동산에 관하여 주식회사 ○○은행에 84,000,000원 가량의 채무가있었는데, 2002. 9. 6. 주식회사 ○○은행 ○○지점에서 위 채무인수절차를 밟을 당시 선정자 최◇◇이 참석한 사실은 위에서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면, 위 각 매매계약 당시 매도인들이 선정자 최◇◇, 피고 하○○와 백○○ 사이의 명의 신탁약정의 존재를 알지 못하였다고 봄이 상당하고(경매로 취득한 부동산의 경우, 법원이 경락인 아닌 다른 사람이 실제 부동산의 취득자라는 사실을 알았으리라고 보기도 어렵다), 위 각 매매계약이 선정자 최◇◇, 피고 하○○가 아닌 권○○ 등에 의하여 체결되었다는 사정은 위 인정에 방해가 되지 아니한다.

다. 소결

따라서 피고 강○○, 하○○, 최○○, 선정자 최◇◇은 별지 제2 내지 57목록 기재 각 부동산에 관하여 완전한 소유권을 취득하게 되고 명의신탁자인 백○○에게 경락대금 및 매수대금 상당의 부당이득반환의무를 부담한다고 할 것이므로, 백○○에 대한 조세채권자로서 백○○을 대위하여 이를 구하는 원고에게 별지 제64목록 소계란 기재 각 금원 및 이에 대한 이 사건 청구취지변경신청서 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2006. 10. 31.(피고 강○○, 하○○, 최○○에 대하여) 또는 2006. 11. 7.(선정자 최◇◇에 대하여)부터 각 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(을 가 제1호증 1, 제2호증, 제3호증의 각 기재에 의하면, 피고 강○○의 형인 강□□이 2006. 6. 13. 별지 제2, 3목록 기재 각 부동산에 관한 채권최고액 60,000,000원, 채무자 강○○인 근저당권의 피담보채무 50,000,000원을 근저당권자인 ○○은행에 대위변제한 사실을 인정할 수 있으나, 피고 강○○의 주장에 따르더라도 위 대위변제를 한 사람은 위 피고가 아니라 강□□이라는 것이므로, 피고 강○○이 백○○에게 구상금채권을 가짐을 전제로 하는 위 피고의 2의 나.(1) ④항 기재 상계 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다).

다만, 갑 제2호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 강◇◇은 2005. 8. 29. 백○○의 요구로 백○○의 조카인 백◇◇에게 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 백◇◇도 백○○의 요구로 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고 강◇◇이 위 부동산의 경락대금 상당을 부당이득하고 있다고 보기 어려우므로, 이를 지적하는 피고들의 위2의 나.(1) ③항 기재 주장은 이유 있고, 원고의 피고 강◇◇에 대한 이 부분 청구는 이유 없다.

5. 주위적 청구(근저당권설정등기 말소 청구)에 대한 판단

별지 제61목록 기재와 같은 근저당권설정등기가 통정허위표시에 의한 무효의 등기인지에 관하여 보건대, 피고 김○○, 김◇◇, 이○○가 피고 강○○, 하○○, 최○○와 통모하여 백○○ 내지 ○○○ 교회에 대한 채권이 없음에도 불구하고 허위의 근저당권설정등기를 경료하였다는 점에 관하여는, 이를 인정할 증거가 없고, 오히려, 을 가 제1호증의 5 내지 7, 을 라 제1호증의 1 내지 7, 제4호증의 1 내지 18, 제11호증의 1의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, (1) 피고 이○○가 백○○에게, ① 2001. 12. 17. 793,801,000원, ② 2001. 12. 28. 495,500,000원, ③ 2002. 1. 3.과 2002. 1. 14.에 126,000,000원, ④ 2001. 12. 13. 249,810,000원 , ⑤ 2002. 8. 30. 440,000,000원 ⑥ 2001. 12. 14. 50,000,000원, ⑦ 2005. 4. 4. 210,000,000원 합계 2,365,111,000원(=793,801,000원 + 495,500,000원 + 126,000,000원 + 249,810,000원 + 440,000,000원 + 50,000,000원 + 210,000,000원)을 대여한 사실(을 라 제11호증의 2는, 피고 이○○가 백○○에게 별도로 863,400,000원을 대여한 것이 아니라 백○○이 2005. 4. 4. 피고 이○○에게 그 간의 채권채무 관계를 정리하는 차원에서 작성해 준 것으로 보인다), (2) 피고 김○○가 백○○에게 2004. 6. 11. 200,000,000원을 대여한 사실 및 (3) 피고 김◇◇가 백○○에게 2004. 6. 11. 80,000,000원을 대여한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 청구는 이유 없다.

6. 예비적 청구(사해행위취소 및 원상회복 청구)에 대한 판단

가. 사해행위 여부에 대하여

(1) 원고는 백○○에 대한 조세채권을 보전하기 위하여 백○○의 사해행위취소권을 대위행사하는 것이므로, 피고 강○○, 하○○, 최○○, 선정자 최◇◇의 근저당권설정은 백○○과의 관계에서 사해행위가 되어야 한다.

그런데, 피고 강○○, 하○○, 최○○, 선정자 최◇◇은 백○○의 요구로, 실제로 백○○에 대하여 채권을 가지고 있는 피고 김○○, 김◇◇, 이○○에게 별지 제2내지 57목록 기재 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실을 자인하고 있는바, 이것이 백○○과의 관계에서 백○○의 피고 강○○, 하○○, 최○○, 선정자 최◇◇에 대한 부당이득반환채권을 해하는 사해행위가 된다고 보기 어렵다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 별지 제2 내지 57목록 기재 각 부동산에 관한 예비적 청구 부분은 이유 없다.

(2) 원고의 백○○ 소유의 별지 제58 내지 60목록 기재 각 부동산에 관한 예비적 청구 부분에 관하여 본다.

(가) 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률 관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 1 내지 18, 제 2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2005. 7. 1. 백○○에게 별지 제62목록 기재와 같은 조세의 부과고지를 하였고, 피고 이○○가 그 이전인 2005. 4. 6. 백○○과 사이에 별지 제58 내지 60목록 기재 각 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고, 2005. 4. 7. 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 원고는 백○○이 2000.부터 2004.까지 ○○○교회 담임목사라는 지위를 이용하여 여러 명의 신도 및 친척들 명의로 부동산의 거래행위를 한 것에 대하여 조세를 부과한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고 이○○의 근저당권설정계약 당시인 2005. 4. 6. 이미 조세채권이 발생할 고도의 개연성이 있으며, 실제로 2005. 7. 1. 조세 채권이 발생하였으므로, 원고의 조세 채권은 사해행위 취소의 피보전채권이 된다.

(나) 또한, 이미 채무초과상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자등 중 1인에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 되는바(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결 등 참조), 채무초과상태에 있던 백○○이 2005. 4. 6. 피고 이○○에게 그 명의의 재산 중 대부분을 차지하는 별지 제58 내지 60목록 기재 각 부동산을 담보로 제공한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 위 담보제공행위는 백○○에 대한 조세채권자인 원고와의 관계에서 사해행위가 되고, 이는 피고 이○○가 백○○에게 실제로 채권을 가지고 있다고 하여 달라지는 것은 아니다.

따라서 이와 다른 전제에 선 피고 이○○의 위 2의 나.(2) ②항 기재 주장은 이유 없다.

나. 사해의사의 존부에 대하여

다음으로, 2005. 4. 6. 위 근저당권설정계약 당시 피고 이○○에게 사해의사가 있었는지에 관하여 본다.

채무자의 제3자에 대한 담보제공 등의 재산처분행위가 객관적으로 사해행위에 해당하는 경우 수익자의 악의는 추정되는 것이므로, 수익자가 그 법률행위 당시 선의였다는 입증을 하지 못하는 한 채권자는 그 법률행위를 취소하고 그에 따른 원상회복을 청구할 수 있다(위 2006다 5710 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 을 라 제8호증의 기재만으로 피고 이○○의 선의를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑 제4호증의 58 내지 60, 을 라 제3호증의 1 내지 8, 제5호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고 이○○는 ○○○교회의 전도사로서 백○○에게 합계 2,365,111,000원을 대여한 채권자인 점, ② 중국에서 선교활동을 하는 피고 이○○에게 합계 2,410,000,000원의 약속어음을 발행해 주었고, 2005. 4. 7. 별지 제5 내지 60목록 기재 각 부동산에 관하여 채권최고액 합계 2,320,000,000원의 근저당권설정등기가 경료된 점에 비추어 보면, 백○○과 피고 이○○는 백○○에게 거액의 조세가 고지될 것을 예상하고 이를 면탈하기 위하여 2005. 4. 6. 별지 제58 내지 60목록 기재 각 부동산에 관한 근저당권설정계약을 체결하고 2005. 4. 7. 위 각 부동산에 근저당권설정등기를 경료한 것이라고 봄이 상당하다.

따라서 이와 다른 전제에 선 피고 이○○의 위 2의 나.(2) ③항 기재 주장은 이유 없다.

다. 소결

결국, 백○○과 피고 이○○ 사이의 2005. 4. 6. 근저당권설정계약은 원고를 해하는 사해해위로서 취소되어야 하고, 피고 이○○는 백○○에게 사해행위취소에 따른 원상회복으로 별지 제58 내지 60목록 기재 각 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 2005. 4. 7. 접수 제33696호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

7. 결론

그렇다면, (1) 원고의 피고 강○○, 하○○, 최○○에 대한 각 청구는 이유 있어 이를 각 인용하고, (2) 원고의 피고 이○○에 대한 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하며, (3) 원고의 피고 강◇◇, 김○○, 김◇◇에 대한 각 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.