1. 원심이 유죄로 판단한 부분의 공소사실은 “피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 2012. 1. 16. 파주시 소재 세무회계사무소에서, 이 사건 토지의 매매계약서 사본의 매수인 공소외 1의 서명 앞부분에 마치 공소외 1이 개인 명의로 계약한 것이 아니라 ○○○씨 △△△파 종중(이하 ‘이 사건 종중’이라고 한다)을 대리하여 계약을 체결한 것처럼 ‘○○○씨 △△△파 대표’라는 문구(이하 ‘이 사건 문구’라고 한다)를 부기하여 권리 의무에 관한 사문서인 매매계약서 사본을 변조하고, 같은 날 위와 같이 변조한 매매계약서 사본을 ‘과세전적부심사청구서’에 첨부하여 중부지방국세청 납세자보호담당관실의 직원에게 제출함으로써 이를 행사하였다.”는 것이다.

2. 원심은 다음의 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

가. 부동산등기 특별조치법 제3조 제1항 은 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 당사자, 목적부동산, 계약연월일, 대금 및 그 지급일자, 부동산중개업자 등이 기재된 계약서에 검인신청인을 표시하여 계약 대상인 부동산 소재지를 관할하는 시장 등으로부터 검인을 받아 관할 등기소에 제출하도록 규정하고 있다. 이 사건 매매계약서는 매도인과 매수인의 서명·날인뿐만 아니라 파주시장의 검인이 날인된 부동산등기 특별조치법상의 ‘검인계약서’인데, 이처럼 파주시장의 검인이 날인된 이상 이 사건 매매계약서는 ‘그 기재와 같은 내용의 매매계약이 체결되었다는 사실’뿐만 아니라, ‘그 기재와 같은 내용으로 계약 당사자들이 파주시장에게 검인의 날인을 신청하였고, 그 이후 역시 같은 내용으로 등기신청이 이루어졌다’는 사실 또한 증명하고 있다. 따라서 피고인이 이 사건 매매계약서 사본에 이 사건 문구를 임의로 기입한 행위가 작성명의인의 승낙이 있는 경우에 해당하여 사문서변조죄가 성립하지 않는다고 하기 위해서는 매도인과 매수인뿐만 아니라 검인을 날인한 파주시장의 명시적·묵시적 승낙이 있거나 또는 적어도 여러 정황에 비추어 볼 때 추정적 승낙이 기대되는 경우이어야 한다.

나. 그러나 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 매매계약서 사본에 이 사건 문구를 기입할 당시 파주시장의 승낙이 있었다는 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 매매계약의 대상 토지에 대한 상속세 부과와 관련하여 과세전적부심사를 청구한 상황에서, 파주시장으로부터 이 사건 문구를 기입하는 행위에 대하여 승낙을 받을 수 있었을 것이라고 추정하기도 어렵다. 따라서 피고인이 이 사건 매매계약서 사본에 이 사건 문구를 기입하여 제출한 행위는 사문서변조죄와 변조사문서행사죄에 해당한다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음의 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 사문서변조죄는 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 사문서 내용을 동일성을 해하지 않을 정도로 변경하여 새로운 증명력을 만드는 경우에 성립한다. 그러므로 사문서를 수정할 때 명의자가 명시적이거나 묵시적으로 승낙을 하였다면 사문서변조죄가 성립하지 않고, 행위 당시 명의자가 현실적으로 승낙하지는 않았지만 명의자가 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우에도 사문서변조죄가 성립하지 않는다 ( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결 등 참조).

기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 본래 이 사건 토지는 이 사건 종중이 매수하려고 하였으나 농지법 제6조 에 따라 종중 명의로 소유권이전등기를 할 수 없어서 종중의 대표이던 공소외 1에게 명의신탁하여 매수인을 공소외 1로 표시한 매매계약서를 작성하고 이를 바탕으로 소유권이전등기를 마친 점, ② 이 사건 종중은 이 사건 토지 위에 종중 제각을 신축함으로써 토지의 지목이 변경되자 공소외 1로부터 이 사건 토지와 종중 제각을 증여받아 그 명의로 소유권이전등기를 마친 점, ③ 공소외 1이 사망하자 파주세무서는 이 사건 토지와 종중 제각이 이 사건 종중에 증여된 것을 ‘사전증여재산가액신고누락’으로 파악하고 망 공소외 1의 처 공소외 2에게 상속세 48,387,610원을 과세할 예정임을 고지한 점, ④ 이에 공소외 2와 이 사건 종중은 피고인을 세무대리인으로 선임하고 중부지방국세청에 과세전적부심사청구를 하였는데, 그 과정에서 피고인은 이 사건 매매계약서 사본의 매수인란 말미에 이 사건 문구를 기입한 점, ⑤ 이 사건 매매계약상의 매도인 공소외 3은 원심법원에 ‘피고인이 이 사건 매매계약서에 이 사건 문구를 기입하는 것에 대하여 당시 자신이 그 사정을 알았다면 당연히 승낙하였을 것이다’라는 취지의 사실확인서를 제출한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약의 실제 매수인은 이 사건 종중이므로 이 사건 매매계약서의 작성명의인인 망 공소외 1의 상속인들과 공소외 3으로서는 피고인이 이 사건 매매계약서에 이 사건 문구를 기입한다는 것을 그 당시 알았더라면 이를 승낙하였을 것으로 판단된다.

나. 그리고 사문서변조죄의 성립 여부가 문제 되는 이 사건에서 피고인이 이 사건 매매계약서 사본에 이 사건 문구를 기입한 행위가 작성명의인의 승낙이 있는 경우에 해당하여 사문서변조죄가 성립하지 않는다고 하기 위해서는 매도인과 매수인의 승낙이 인정되면 족할 뿐, 검인을 날인한 파주시장의 승낙 여부는 문제 될 여지가 없다.

다. 그렇다면 피고인이 이 사건 매매계약서 사본에 이 사건 문구를 기입하여 제출한 행위는 적어도 사문서변조죄와 변조사문서행사죄에 해당하지 않는다고 판단할 여지가 많다. 그런데도 원심은 위 행위가 작성명의인의 승낙이 있는 경우에 해당하여 사문서변조죄와 변조사문서행사죄가 성립하지 않기 위해서는 매도인과 매수인뿐만 아니라 검인을 날인한 파주시장의 명시적·묵시적 승낙이 있거나 또는 추정적 승낙이 기대되는 경우이어야 한다고 전제한 후, 파주시장으로부터 명시적·묵시적 승낙이나 추정적 승낙이 없었다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 사문서변조죄에서 추정적 승낙에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 따라서 원심판결 중 유죄부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기한다. 그런데 원심은 유죄부분 중 이 사건 매매계약서 사본에 관한 변조사문서행사의 점과 무죄부분 중 이유무죄 부분 즉 이 사건 매매예약계약서 사본에 관한 변조사문서행사의 점이 상상적 경합의 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 이유무죄 부분도 함께 파기한다.

5. 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고(이유무죄 부분 포함), 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

심급 사건

원심판결

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