사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액배상에 의하여야 할 것인바, 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 원상회복은 근저당권설정등기의 채권최고액을 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하는 방법에 의하여야 할 것이다.

기록에 의하면, 소외인 소유의 원심판결 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 2002. 7. 12. 근저당권자 주식회사 한솔상호저축은행, 채무자 주식회사 동진피엠씨, 채권최고액 5억 2,000만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 소외인이 2002. 10. 28. 채무초과상태에서 피고로부터 15억 원을 차용하면서 근저당권설정계약을 체결한 후 2002. 10. 29. 근저당권자 피고, 채무자 소외인, 채권최고액 2,000,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마쳤으며, 한편 소외인이 2002. 10. 28. 위와 같이 차용한 돈 중 일부로 위 2002. 7. 12.자 근저당권의 피담보채무 401,911,232원을 변제한 후 2002. 10. 30. 위 주식회사 한솔상호저축은행 명의의 근저당권설정등기가 말소된 사실을 알 수 있는바, 원심과 같이 위 2002. 10. 28.자 근저당권설정계약 중 이에 의하여 담보되는 차용금의 일부 금원으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제한 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 사해행위가 성립한다고 본다면, 위 근저당권설정계약의 채권최고액 20억 원에서 변제한 선순위 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고, 근저당권설정등기의 채권최고액 20억 원을 변제한 선순위 근저당권의 피담보채무액으로 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하였어야 한다.

그럼에도 원심은 이와 달리, 피고에게 가액배상을 명하였으니, 여기에는 사해행위취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 준 위법이 있다고 할 것이다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은, 소외인이 피고로부터 차용한 15억 원으로 2002. 10. 28. 주식회사 동진피엠씨의 중소기업은행에 대한 채무 290,000,000원을 변제하였으므로 이 부분도 사해행위의 범위에서 제외되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 소외인이 위 290,000,000원의 채무와 관련하여 연대보증을 하는 등 중소기업은행에 대하여 채무를 부담하고 있다는 사정을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 일응 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반한 사실오인의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.