가. 사실오인 피고인이 피해자를 강간하려는 과정에서 상해가 발생한 것은 아니다.

나. 양형부당 원심판결의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자의 경찰 조사과정에서의 진술에 의하면, 피고인이 피해자를 못 일어나게 하는 과정에서 목을 누르고, 그 과정에서 피해자가 넘어지기도 하였으며, 한 시간 정도 피해자가 피고인이 강간하려는 것을 피하는 등 신체적 저항이 있었던 점, ② 피해자를 촬영한 사진(수사기록 24면 내지 27면)에 의하면, 위 사진을 촬영한 날짜가 이 사건 범행일로부터 5일이 지난 시점에서 촬영된 것이어서 피해자의 멍 자국이 선명하지는 않으나 피해자의 양쪽 허벅지 부분, 양쪽 팔 윗부분, 양쪽 무릎 부분에 각 멍이 들어 있는 점, ③ 피해자가 2011. 8. 29. 병원에서 아래 허리 통증, 척추의 여러 부위 등에 대해 치료를 받은 사실이 있는 점(수사기록 179면) 등을 종합해 보면, 피고인이 피해자를 강간하려는 과정에서 피해자에게 공소사실과 같은 상해가 발생하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 양형부당의 점 살피건대, 피해자와 합의되지 아니한 점, 피고인의 나이, 직업 기타 이 사건 기록에 나타난 양형에 관한 모든 사항을 종합해 보면, 원심판결의 형은 적정한 것으로 판단되므로 피고인의 주장은 이유 없다.

3. 결론 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의해 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

참조조문