2. 항소비용과 가지급물반환신청비용은 피고가 부담한다.

피고는 원고에게 제1심 피고 주식회사 B개발 및 제1심 피고 주식회사 B과 공동하여 396,000,756원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음 날부터 제1심 판결 선고일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

3. 가지급물 반환신청취지

원고는 피고에게 261,676,717원 및 이에 대하여 2016. 8. 4.부터 당심 판결 선고일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 당심에서 피고가 한 주장에 대하여 제1심 판결 이유에 보태어 아래와 같은 설시를 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 당심에서의 피고의 주장에 대한 판단

가. 이 사건 소의 적법 여부

1) 주장

이 사건 소를 제기하려면 특별수권을 요하는데도 원고가 그 구성원 총회의 적법한 결의 없이 소를 제기하여 부적법하다.

2) 판단

주택법 및 그 시행령의 규정에 의하여 구성된 공동주택의 입주자대표회의는 법인 아닌 사단으로 보아야 하므로, 입주자대표회의가 사업주체에 대하여 가지는 하자보수청구권 등은 입주자대표회의 구성원들의 준총유에 속하는 재산권이고, 입주자대표회의가 각 구분소유자로부터 사업주체에 대한 하자보수청구권 및 이에 갈음한 손해배상청구권 등을 양수받은 경우에는 그 양수금 채권 역시 입주자대표회의 구성원들의 준총유에 속하는 재산권이라고 할 것이므로, 입주자대표회의가 사업주체에 대한 하자보수청구권을 관리·처분하려면 입주자대표회의의 정관 기타 규약에 따르거나 그러한 규약이 없는 경우에는 민법 제275조의 규정에 따라 입주자대표회의 구성원 총회의 결의에 의하여야 한다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2002다73333 판결 참조).

이 사건에서 보건대, 갑 제15호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함. 이하 같음)의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고가 2013. 4. 26. 개최된 입주자대표회의에서 하자보수 공사업체인 주식회사 세원산업개발(이하 '세원산업개발'이라고만 한다)과 협의하여 그 결과에 따라 하자보수보증금 및 손해배상에 대한 청구를 하기로 결의한 사실, 2013. 5. 6. 하자소송의 소송대리인 선정을 위한 입찰공고를 하고, 2013. 5. 24. 개최된 입주자대표회의에서 입찰 선정결과에 따라 법무법인 하늘누리를 소송대리인으로 선정한 사실, 이 사건 소는 위와 같은 과정을 거쳐 선정된 소송대리인에 의해 제기된 사실이 인정된다. 사실관계가 이러하다면 이 사건 소제기에는 입주자대표회의의 적법한 결의가 있었다고 보아야 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 3년차 하자와 이 사건 연차별 하자의 중복가능성 등

1) 주장

가) 이 사건 합의서(을 제11호증의 1, 2) 제5조는 '원고가 제2조의 현금변제금액을 수령하였을 경우에는 제1조의 하자(원고가 제1조의 하자보수 후 발생한 재하자, 제1조의 하자가 원인이 되어 발생한 다른 하자, 확대하자 등을 포함한다) 및 합의서 작성일 현재 이미 발생한 다른 하자에 대하여는 향후 피고에게 다시 청구하지 못하며 상기 보증서에 의한 피고의 모든 보증책임은 종료한다'고 정하고 있는바, 제1심에서 피고에게 책임이 인정된 이 사건 아파트의 5년 및 10년차 하자(제1심 판결문 제21면 표4 참조, 이하 '이 사건 연차별 하자'라 한다)가 이 사건 합의대상에 포함되어 있다면, 그 하자에 대한 보수비용을 하자보수보증금으로 구하는 원고의 이 사건 청구는 부적법하거나, 이미 소멸된 보증책임을 구하는 것이어서 이유가 없다고 할 것인데, 하자보수책임기간 1년, 2년, 또는 3년에 해당하는 각 공사별 하자와 하자보수책임기간 5년 또는 10년에 해당하는 공동주택의 내력구조부의 하자는 상호간에 중복되는 경우가 발생할 가능성이 있다. 이 사건 소송에서 원고가 2013. 10. 4.자로 신청한 감정신청서에 첨부된 별지 1. '양산 ○○○○○ 하자 항목 목차'와 원고가 이 사건 합의 이전 2011. 8. 9.경 피고에게 하자보수를 요청한 공문에 첨부된 '양산 신도시 ○○○○○ 3년차 하자 항목 리스트'를 비교해 보면, '연차별 하자 공용 5년차 6-1. 각 동 지하주차장 천장 슬래브, 보 균열 및 누수'는 '3년차 하자 항목 순번 128.~131.(지하주차장 천정 균열, 누수, 보 균열, 누수)'과 일치하는바, 위와 같은 점에 비추어 원고의 청구는 부적법하거나 이유 없다.

나) 이와 달리 이 사건 합의서 작성일 현재 이 사건 연차별 하자가 발생하지 않았거나 원고가 피고에게 하자보수를 요청했던 부분이 이 사건 연차별 하자에 포함되는지 여부가 불분명하다면, 이 사건 연차별 하자 중 하자담보책임기간이 5년인 하자가 원고에 의한 하자보수공사가 마쳐진 무렵인 2012. 4. 2. 이후로부터 5년의 보증기간의 종기인 2013. 8. 18.까지 새롭게 발생했다는 사실을 원고가 증명해야 하는데 이를 인정할 증거가 없다.

다) 원고에 의한 보수공사가 종료된 이후부터 이 사건 소제기 전까지 이 사건 보증계약의 주채무자에게 이 사건 연차별 하자에 대한 보수를 요청한 사실 자체가 없으므로, 보증사고가 발생되었다고 볼 수 없다.

2) 판단

가) 갑 제2호증, 을 제5 내지 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고가 이 사건 합의 이전인 2011. 8. 9.경 피고에게 하자보수를 요청한 공문(을 제5호증)에 첨부된 '양산 신도시 ○○○○○ 3년차 하자 항목 리스트'에 '3년차 하자 항목 순번 128.~131.(지하주차장 천정 균열, 누수, 보 균열, 누수)'가 기재되어 있고, 원고가 이 사건 소송에서 이 사건 아파트의 5년차 하자로 '각 동 지하주차장 천장 슬래브, 보균열 및 누수'를 주장하여 이에 대한 감정신청 및 감정이 이루어진 사실, 이 사건 보증계약 제2조에서 '보증회사(피고)는 주택법 시행령 별표6 및 별표7에서 정한 하자보수대 상시설공사에 발생한 하자로서 공종별 하자보수책임기간 내에 발생한 하자에 대하여 보증사고가 발생한 경우에 하자보수를 이행하거나 또는 하자보수비용을 지급하는 채무를 부담합니다.'라고 정하고 있는 사실을 인정할 수 있는데, 이 사건 보증계약 당시 시행되던 주택법 시행령 별표6 및 별표7에 의하면, '하자보수책임기간 1년, 2년, 또는 3년에 해당하는 각 공사별 하자'가 공동주택의 내력구조부(기둥·내력벽 또는 보·바닥·지붕)에 발생한 경우, 그러한 하자는 '하자보수책임기간 5년 또는 10년에 해당하는 내력구조부의 하자'에도 동시에 해당한다고 볼 수 있어, '하자보수책임기간 1년, 2년, 또는 3년에 해당하는 각 공사별 하자'와 '하자보수책임기간 5년 또는 10년에 해당하는 공동주택의 내력구조부의 하자'는 상호간에 중복되는 경우가 발생할 가능성도 있다.

그러나 앞서 든 증거들 및 갑 제8 내지 14호증의 각 기재, 제1심 감정인 A(이하 '감정인'이라고 한다)의 감정 결과, 제1심의 감정인에 대한 각 사실조회 결과, 당심의 세원산업개발에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 연차별 하자는 원고가 2011. 8. 9.경 피고에게 하자보수를 요청하여 하자보수비를 지급받아 보수공사를 시행한 이후에도 여전히 남아 있는 것인 점, 제1심의 감정인에 대한 사실조회를 통하여 이 사건 연차별 하자에서 3년차 하자로 볼 수 있는 비내력벽에 존재하는 균열부분은 제외된 점, 이 사건 합의에 의해 피고의 보증책임이 종료된 것으로 볼 수 있는 하자에는 5년차 및 10년차 하자와 관련한 손해는 제외된 점(제1심 판결문 제20면 참조), 사업주체와 피고가 보증기간이나 보증 대상을 특정하여 각 보증계약을 체결하더라도, 각 보증계약 사이에서 보증기간이나 보증 대상이 중복되는 것을 배제하기로 하는 등의 특별한 약정을 하지 않는 한, 하나의 하자가 2개 이상의 각 보증계약의 보증 대상에 중복적으로 해당되는 경우도 발생할 수 있다고 할 것인데(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다63728 판결, 2007. 1. 26. 선고 2002다73333판결, 2008. 9. 11. 선고 2008다27356 판결, 2014. 11. 27. 선고 2014다210241 판결 등 참조), 이 사건 보증계약 등에서 보증기간이나 보증대상이 중복되는 것을 배제하기로 하는 등의 특별한 약정을 하였다고 볼만한 증거가 없고, 이 사건 합의의 내용도 위 합의서 작성일 현재까지 발생한 하자는 제외하되 이후에 발생하는 하자를 그 대상이 동일하다는 이유로 배제하는 취지라고 보기는 어려운 점, 지하주차장 천정 및 보 등에 균열이 생길 수 있는 부분은 매우 광범위하므로 단순히 '지하주차장 천정 균열, 누수, 보 균열, 누수'라고 표시된 것만으로 그 하자들이 동일한 하자라고 보기에는 부족하고, 달리 그 하자들이 동일한 하자라고 볼만한 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 연차별 하자는 이 사건 보증계약의 보증대상이 되는 5년차 및 10년차 하자에 해당된다고 봄이 타당하다(피고의 책임을 제한하는 데는 위와 같은 하자 항목 상 중복 가능성도 포함하여 고려한다).

나) 또한 원고로서는 당해 하자가 하자담보책임기간 내에 발생하였음을 추단할 수 있는 여러 가지 간접사실들을 통해 발생 시기를 추정할 수 있을 정도로 증명하면 족한바(대법원 2007. 1. 26. 선고 2002다73333 판결 참조), 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 소가 원고 의뢰에 의한 하자보수공사가 마쳐진 2012. 4. 2. 이후로서 5년의 하자담보책임기간의 종기인 2013. 8. 18. 내인 2013. 8. 14. 제기되었고, 이 사건 하자에 대한 감정은 그로부터 약 5개월이 경과한 2014. 1.경부터 진행된 점을 알 수 있으므로, 이 사건 연차별 하자는 원고의 하자보수공사 이후 이 사건 보증계약의 보증기간 내에 발생하였다고 봄이 타당하다.

다) 이 사건 보증계약 제1조 제5호에 의하면 보증사고란 '보증채권자의 하자보수청구에도 불구하고 주채무자가 정당한 사유 없이 하자보수를 이행하지 아니하는 경우'를 의미하는데, 원고가 사업주체에게 이미 발생한 전반적인 하자를 지적하고 대책을 요구하였다면 각 하자 부분에 대한 포괄적인 권리행사를 한 것으로 볼 수 있다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2002다73333 판결 참조). 앞서 든 증거들에 의하면, 원고가 제1심 피고 B이 그 보수를 이행하지 않아 현장조사를 근거로 산정한 1, 2, 3년차 하자보수비용을 피고에게 요구하는 등 피고에게 지속적으로 아파트에 발생한 각종 하자에 대한 보수를 요청해온 사실, 하자진단 전문업체를 통해 하자진단보고서를 전달받은 사실, 현재 이 사건 아파트에 이 사건 하자가 존재하는 사실이 인정되므로, 원고의 하자보수청구에도 불구하고 하자보수가 이행되지 않은 보증사고가 발생하였다고 봄이 타당하다.

라) 따라서 피고의 위 주장들은 어느 것이나 이유 없다.

다. 0.3mm 미만 콘크리트 균열의 하자 제외 여부

1) 주장

콘크리트 균열 폭이 0.3mm 이상일 경우 하자로 판정한다는 하자판정기준이 법원에 대해 기속력을 가지므로 0.3mm 미만 균열은 하자에 해당하지 않는다.

2) 판단

피고가 하자판정기준으로 들고 있는 2014. 1. 5. 시행 국토교통부 하자판정기준은 국토교통부 하자심사·분쟁조정위원회에서 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 발생하는 하자를 신속하고 공정하게 심사하고 분쟁을 조정하기 위하여 하자여부판정, 하자조사방법 및 하자보수 비용 산정에 관한 기준을 정하기 위해 마련된 행정규칙에 불과하여 행정조직의 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적 구속력을 가지지 아니하므로, 아파트가 통상 갖추어야 할 성능에 관한 참고자료가 될 수 있을 뿐 구속력 있는 법적 기준이라고 보기 어렵고, 콘크리트의 특성상 균열 발생이 불가피하다고 하더라도 0.3mm 이하의 균열도 건물의 미관상 지장을 초래할 뿐 아니라 건물의 내구성을 감소시킨다는 점에서 균열이 발생하는 환경조건을 고려하지 않은 채 일률적으로 0.3mm 이하의 균열을 하자보수대상에서 제외하는 것은 타당하지 아니하다. 앞서 든 증거들에 의하면 이 사건에서 균열 폭 0.3mm 미만의 균열 역시 하자에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고의 위 주장도 이유 없다.

라. 간접비에 포함된 퇴직공제부금의 공제 여부

1) 주장

원고의 하자보수공사는 '국가 또는 지방자치단체가 발주하는 공사 혹은 국가 또는 지방자치단체가 출자 또는 출연한 법인이 발주하는 공사'에 해당되지 아니하거나, 기타 건설근로자 퇴직공제제도의 가입에 드는 금액을 분명하게 적어야 하는 다른 공사에도 해당되지 않으므로, 이 사건 아파트의 하자보수비에는 퇴직공제부금이 반영되어서는 안 된다.

2) 판단

피고가 그 주장의 근거로 들고 있는 건설산업기본법 제87조 및 동법 시행령 제83조의 취지는 대통령령으로 정하는 건설공사를 하는 건설업자는 건설근로자 퇴직공제 제도에 가입하여야 한다는 것일 뿐, 그에 해당하지 않는 건설공사의 건설업자의 퇴직 공제부금이 도급금액에서 제외되어야 한다는 의미로 해석할 수는 없고, 피고 주장과 같이 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권자가 퇴직공제 의무가입자가 아니라는 이유만으로 퇴직공제부금 부분을 해당 손해배상액에서 제외한다면 향후 이 사건 아파트와 같은 집합건물 수분양자 또는 그로부터 위 손해배상채권을 양수한 자치관리기구가 발주하는 하자보수공사에서는 퇴직공제제도에 가입한 업체의 참여가 구조적으로 제한될 수밖에 없다는 점에서, 위 퇴직공제부금 항목은 일반적으로 하자보수에 필요하면서 적정한 공사비용이라고 객관적으로 인정될 수 있어 이 사건 하자보수에 갈음하는 손해배상액에 포함된다고 보아야 할 것이다. 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

한편 피고는, 제1심의 가집행선고부 판결에 따라 원고에게 2016. 8. 4. 261,676,717원을 지급하였으므로 피고의 항소가 인용되어 제1심판결에 의한 가집행선고가 실효되는 것을 조건으로 원고는 피고에게 위 가지급금과 이에 대한 지연손해금을 반환하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 피고의 항소가 이유 없는 이상 위 가지급물반환신청은 이유 없어 이를 기각한다.

판사 박찬호

판사 주성화