소송대리인 법무법인 로우

담당변호사 황인상

소송대리인변호사 윤영현 외 4 인

원고 의 나머지 상고를 기각한다.

1. 관련 법리

가. 조합 관계 탈퇴에 따른 현금청산 의무1 ) 조합 이 사업 시행자 가 되는 정비사업은 토지등소유자가 조합원이 되어 자신의 종전자 산 을 출자 하고공사비 등 을 투입하여 구 주택을 철거한 후 신 주택을 건축한 다음 , 신 주택 중 일부는 조합원에게 배분하고 나머지는 일반분양을 하여 수입을 얻으며, 정비 사업 을 시행 하여얻은 총수입과 총비용을 정산하여 그 손익을 조합원의 종전자산 출자 비율 대로 분배 하기 위하여 조합과 조합원 사이에서 종전자산과 종후자산의 차액 을 청산금 으로 수수 하여 정산하는 것을 그 주요 내용으로 한다[도시 및 주거환경정비법 ( 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 '도시정비법'이라고 한다) 제2조 제 9 호 , 제 57 조 , 제60조, 제61조 참조]. 2 ) 토지 등 소유자 가도시정비법 규정이나 조합설립 동의를 통해 일단 조합원이 되었다고 하더라도 , 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 하였다가 분양 신청 기간 내에 철회한 경우9, 분양신청 을 하였으나 인가된 관리처분계획에 의하여 분양 대상 에서 제외 된 경우에는, 조합은 그 해당일로부터 150일 이내에 토지·건축물 또는 그 밖의 권리 에대하여 현금으로 청산하여야 한다(도시정비법 제47조). 3 ) 현금 청산금 에 관하여 조합과 현금청산대상자 사이에 협의가 성립하지 않는 때에 조합 이 토지 등 소유자의 종전자산을 취득하려면, 재개발사업의 경우 「공익사업을 위한 토지 등 의 취득 및보상에 관한 법률」(이하'토지보상법'이라고 한다)에 따른 수용재결 절차 를 따르고 , 재건축사업의 경우 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제48조에 따른 매도 청구 절차 를따라야 한다(도시정비법 제38조 내지 제40조). 이처럼 도시정비법은 조합원 이 된 토지등소유자에게 분양신청절차를 통해 조합 관계에서 탈퇴할 기회를 보장 하고 있고 , 탈퇴하는 경우 종전자산의 가액을 관계 법령에서 정한 절차에 따라 평가하여 현금 으로 청산하도록 함으로써 토지등소유자의 재산권을 보장하고 있다. 4 ) 한편 조합 정관에서 '조합원이 관리처분계획 인가 후 조합이 정한 분양계약체결 기간 내에 분양 계약 을체결하지 아니하는 경우 도시정비법 제47조에서 정한 현금청산 대상자 와 마찬가지로현금청산을 한다.'고 정하고 있다면, 이는 조합원으로 하여금 관리처분 계획 이 인가 된이후라도 조합 관계에서 탈퇴하여 현금청산을 받을 기회를 추가 로 부여 하려는 취지 이고, 그러한 정관 조항은 도시정비법 에 위배되지 않으므로 유효하다 ( 대법원 2011. 7. 28.선고 2008다91364 판결 등 참조).

나. 조합 관계 탈퇴가 종전자산 출자에 미치는 효과 1 ) 도시 정비법 제 49 조 제6항 본문은 "관리처분계획에 대한 인가·고시가 있은 때에는 종전 의 토지 또는건축물의 소유자·지상권자·전세권자 · 임차권자 등 권리자는 제54 조의 규정 에 의한이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용 하거나 수익할 수 없다."라고 규정하면서, 같은 항 단서는 사업시행자의 동의를 받거나 토지 보상법 에따른 손실보상이 완료되지 않은 경우에는 종전 권리자로 하여금 그 소유 의 토지 등 을사용 ·수익할 수 있도록 허용하고 있다. 그리고 도시정비법 제38조 , 제 40 조 제 1 항 ,제47조의 규정 내용과 사전보상원칙을 규정하고 있는 토지보상법제 62 조 를 종합 하여보면, 재개발조합이 공사에 착수하기 위하여 조합원이 아닌 현금청산 대상자 로부터 그 소유의 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 관리처분 계획 이 인가 · 고시된 것만으로는 부족하고 나아가 도시정비법이 정하는 바에 따라

협의 또는 수용 절차를 거쳐야 하며, 협의 또는 수용절차를 거치지 아니한 때에는 도시정비법 제 49 조 제 6 항 본문의 규정에도 불구하고 현금청산대상자를 상대로 토지 또는 건축물 의 인도 를 구할 수 없다고 보는 것이 국민의 재산권을 보장하는 헌법합치적 해석이다. 만일 재개발조합과 현금청산대상자 사이에 현금청산금에 관한 협의가 성립된다면 조합 의 현금 청산금 지급의무와 현금청산대상자의 토지 등 인도의무는 특별한 사정이 없는 한 동시 이행의 관계에 있게 되고, 수용절차에 의 할 때에는 부동산 인도 에 앞서 현금 청산금 등의 지급절차가 이루어져야 한다(대법원 2011.7.28.선고 2008다. 191364 판결 등 참조 ).

2 ) 그러나 조합원은 법령 또는 정관에 따라 도시정비사업의 원활한 목적 달성을 위하여 협력 할 의무 가있고, 이러한 협력의무 중 하나인 현물출자의무에는 조합원 소유의 종전 자산 을 조합에 인도할 의무도 포함된다. 도시정비법 제47조가 조합이 분양신청을 하지 아니 하거나철회한 토지등소유자를 상대로 그가 출자한 토지 등에 대하여 현 금 으로 청산 하도록 규정한 취지는, 조합원 이 조합 정관 에 따라 현물출자의무를 이행 한 후 조합원 지위 를 상실함으로써 현금청산을 하여야 하는 경우에 그가 출자한 현물 의반환 을 인정 하지 아니하고 현금으로 지급하도록 정한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다110477,110484 판결 등 참조). 3 ) 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 도시정비법 제49조 제6항 은 관리처분계획 인가 · 고시 전에 현금청산사유가 발생한 경우, 즉 토지등소유자가 분양신청기간에 분양신청 을 포기 하여 현금청산대상자가 된 경우에 조합으로부터 적법한 보상을 받을 때까지 종전 자산 을 기존대로 사용·수익할 수 있다는 것일 뿐, 일단 조합원으로서의 종전 자산 출자 의무 를 이행하였으나 그 후 분양계약체결기간에 분양계약 체결을 거부하여 현금 청산 사유 가 발생한 경우에도 토지등소유자가 조합을 상대로 기존에 적법하게 출자하여 인도 한 종전 자산의 반환을 다시 구할 수 있다는 의미로 해석할 수 는 없다. 이 경우 재개발 조합 은 현금청산대상자에게 기존에 출자받은 종전자산을 다시 반환할 필요 가 없고 , 단지 현금 청산대상자에게 협의 또는 수용절차를 거쳐 현금청산금을 지급할 의무만 부담 한다. 따라서재개발조합 이 기존에 출자받은 종전자산을 재개발사업을 위하여 계속 점유 하더라도이를 권원 없는 점유라거나 불법점유라고 할 수 없다.다. 현금 청산금 지급 지체에 따른 지연배상금과 재결신청 지연가산금의 관계

1 ) 도시 정비법 제 47조에서 정한 바와 같이, 조합이 현금청산사유가 발생한 날부터 150 일 이내에 지급 하여야 하는 현금청산금은 토지등소유자의 종전자산 출자에 대한 반대 급부 이고 , 150 일은그 이행기간에 해당한다. 민법 제587조 후단도 "매수인은 목적물의 인도 를 받은 날 로부터 대금의 이자를 지급하여야한다. 그러나 대금의 지급에 대하여 기한 이 있는 때에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있다. 따라서 토지등소유자가 조합원 의 지위 를유지하는 동안에 종전자산을 출자하였다가 그 후에 조합관계에서 탈퇴 하여 현금 청산 대상자가 되었음에도, 재개발조합이 도시정비법 제47조에서 정한 150 일 의 이행 기간 내에 현금청산금을 지급하지 아니하면 위 이행기간이 경과한 다음날부터는 민법 에서 정한 연 5% 의 비율로 계산한 지연배상금을 지급할 의무가 있다고 보아야 한다.

2 ) 한편 도시 정비법 제40조 제1항 에 의하여 재개발사업에 준용되는 토지보상법 제30조는 사업 인정 고시 가있은 후 협의가 성립하지 아니한 경우에는 토지소유자 등 이 서면으로 사업 시행자 에게재결을 신청할 것을 청구할 수 있고(제1항),사업시행자는 그 청구 가 있은 날 부터 60일 이내에 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하여야 하며(제2항), 만일 사업 시행자 가그 기간을 경과하여 재결을 신청한 때에는 그 지연한 기간에 대하여 「 소송 촉진 등에관한 특례법」 제3조에 따른 법정이율을 적용하여 산정한 금액(이하' 재결 신청 지연 가산금'이라고 한다)을 관할 토지수용위원회에서 재결한 보상금에 가산하여 지급 하도록 ( 제 3항) 규정하고 있다. 이러한 재결신청 지연가산금은 토지보상법 이 특별히 정한 책임 으로서, 사업시행자가 정해진 기간 내에 재결신청을 하지 않고 지연한 데 대한 제재 와토지소유자 등 의 손해에 대한 전보라는 성격을 아울러 가지고 있다 ( 대법원 2017. 4. 7.선고 2016두63361판결 참조). 3 ) 위 1 ) 항 에서 살펴본 현금청산금 지급 지체에 따른 지연배상금 청구권과 위 2) 항에서 살펴본 재결 신청 지연가산금 청구권은 그 근거 규정과 요건·효과를 달리 하는 것으로서 각 요건 이충족되면 성립하는 별개의 청구권이다. 다만 재결신청 지연가산금에는 이미 ' 손해 전보'라는 요소가 포함되어 있어 같은 기간에 대하여 양자 의 청구권을 동시에 행사할 수 있다고본다면 이중배상의 문제 가 발생하므로, 같은 기간에 대하여 양자 의 청구권 이 동시에 성립하더라도 토지등소유자는 어느 하나만을 선택적으로 행사할 수 있을 뿐이고 ,양자의 청구권을 동시에 행사할 수 는 없다고 봄 이 타당하다.

2. 피고 의 상고 이유에 관하여

가. 원심 이 인정한사실관계에 의하면, 원고는 재개발조합인 피고의 조합원으로서 분양 신청 기간 내인 2007. 11.경 피고에게 분양신청을 하여 그 소유의 종전자산인 토지( 원심판결 별지 목록 기재 제 1항 내지 제 6항 에 기재된 것, 이하 '이 사건 토지'라고한다)와 건축물 ( 원 심판결별지 목록 기재 제7항 내지 제9항 에 기재된 것, 이하 '이 사건 건축물 ' 이라고 한다 ) 을피고에게 인도하였고, 피고가 2009.8. 17. 공사에 착수하여 2009. 19. 경 이 사건 건축물을 철거하였는데, 원고는 2009. 11. 23.부터 2009. 11. 29.까지로 정하여 진 분양 계약 체결기간 내에 분양계약을 체결하지 않음으로써 2009.11. 30.비로소 현금 청산 대상자 가되었음을 알 수 있다.

나. 이러한 사실 관계를 앞서 1. 나. 항에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 2009. 11. 30. 이후 원고 에게 이 사건 토지에 관하여 협의 또는 수용절차를 거쳐 현금청산금을 지급 하지 않았 더라도 피고가 그때부터 이 사건 토지를 점유할 권원을 상실하였다 거나 이로 인하여 피고의 이 사건 토지에 관한점유가 불법 점유라고 볼 수 는 없다.다. 그런데도 원심은, 피고가 기존에 이 사건 토지를 적법하게 점유해 왔더라도 원고에 대하여 현금 청산금 지급의무가 발생한 날부터 협의 또는 수용절차를 거쳐 현금청산 금 을 실제로 지급 하기 전까지는 이 사건 토지를 점유할 권원을 상실하였다고 보아, 피고가 원고 에게 현금청산금 지급의무가 발생한 2009. 11. 30.부터 수용재결을 통해 이 사건 토지 의 소유권을 취득하기 전날인 2013. 11. 21.까지 임료 상당의 부당이득금 1,364,653,901 원 과 이에 대한 2016.6.25.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단 하였다. 이러한원심의 판단에는 종전자산 출자의무를 이행한 조합원의 조합관계 탈퇴 에 관한 법리 를오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점 을 지적하는 취지의 피고 의 상고 이유 주장은 이유 있다.

3. 원고 의 상고 이유에 관하여

가. 재결 신청 지연에 따른 손해배상청구 부분 1 ) 원심 이 인정한사실관계에 의하면, 원고가 피고를 상대로 재결신청 지연가산금 의 지급 을 구하는 별소를 제기하였으나 피고에게 재결신청 청구를 한 시점이 당초 사업 시행인가 에서 정한 사업시행기간이 지난 후로서 피고에게 재결신청 지연의 책임이 발생하지 않는다는 이유로 원고의청구를 기각하는 판결 이 선고되어 확정 되었음을 알 수 있다.

2 ) 이에 원고 는 이사건에서, 피고가 당초 사업시행인가에서 정한 사업시행기간 만료 일인 2011. 9. 3. 까지 수용재결 신청을 하여야 할 의무가 있음에도 위 기간 내에 수용 재결 신청 을 하지않거나, 위 사업시행 기간을 연장 하기 위한변경인가 신청 도 하지 아니 함으로써 재결 신청 지연의 책임 이 발생하는 것을 회피하였는바, 피고의 이러한 행위 는 불법 행위 에 해당하므로, 피고는 원고에게 원고가 지급받을 수 있었던 지연기간 1,550 일 에 대한 재결신청지연가산금7,155,800,972원 상당 의 손해를 배상하고, 그렇지 않다고 하더라도 원고의 재결신청 청구일인 2011. 9.6.로부터 60일 이 지난 2011. 11. 10. 부터 재결 보상금의 감정평가기준일인 2013.7.8.까지의 기간 동안 이 사건 토지 의감정 평가액 6,960,561,000원 에 대하여 민법에서 정한 연 5% 의 비율로 계산한 576,868, 411 원 상당 의 손해 를배상하여야 한다고 주장하였다.

원심 은 , 그 판시 와같은 이유를 들어 재개발조합이 현금청산대상자와 사이에 협의 가 성립 되지 아니한 경우 도시정비법 제38조, 제40조 제 1항 에 의하여 스스로의 이익을 위하여 재결 을 신청할권한은 있으나, 조합이 신속하게 재결을 신청하지 않았다는 이유만으로 불법 행위 책임이 성립하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 이 부분 손해배상 청구 를 모두 기각 하였다. 3 ) 기록 에 의하면 ,피고에게 사업시행기간 내에 재결신청을 하지 아니하거나 사업 시행 기간 의 연장 을 하지 않은 불법행위가 성립한다는 점 에 관하여 원고가 그 위법성과 피고 의 고 의 · 과실 에대하여 구체적인 주장·증명을 하였다는 사정이 보이지 않으므로 , 원심 이 원고 에게재결신청 지연가산금 상당액의 손해를 배상하여야 한다는 취지 의 원고 의 주장 을 배척한 것은 수긍할 수 있다.

그러나 원심 이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고의 정관 제45조 제4 항 은 "조합은 조합원 이 각호 의사유에 해당하게 된 날부터 150일 이내에 그 종전자산을 현금으로 청산 한다. " 라고 규정하고, 같은 조 제5 항 은 "조합원이 분양계약체결기간 내에 분양계약을 체결 하지 않은 경우에는 제4 항 을 준용하되 이사회의 의결을 통하여 30일 범위내에서 연장 할 수 있다. "라고 규정하고 있음을 알 수 있다. 따라서 분양계약체결기간 내에 분양 계약 을 체결 하지않음으로써 현금청산대상자가 된 원고의 경우, 피고의 이사회 의결 을 통해 현금 청산기간을 30일 범위 내에서 연장하였다는 사정이 없는 한, 피고는 피고 의 정관 제 45 조제4항 에 따라 현금청산사유가 발생한 날부터 150일 이내에 원고에게 현금 청산금 을 지급할 의무가 있고, 앞서 1. 다.항에서 본 바와 같이 이러한 이행기간 내에 현금 청산금을 지급하지 아니하면 이행기간이 경과한 다음날부터 민법에서 정한 연 5 % 의 비율 로계산한 지연배상금을 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 원고의 위 주장 에 다소 미흡한 점이 있으나, 현금청산금 지급 지체에 따른 지연배상금을 청구하는 취지 가 포함 되어 있다고 선해할 여지가 크다. 따라서 원심으로서는 원고의 주장의 취지 가 무엇 인지를 석명하도록 하여 그 실체적 당부를 나아가 판단하였어야 한다. 4 ) 그런데도 원심은, 단순히 조합이 신속하게 재결을 신청하지 않았다고 하여 불법행위 책임 이 성립 하는것은 아니라는 이유만으로 원고의 이 부분 손해배상청구를 전부 기각 하였다. 이러한원심 판단에는 현금청산금 지급 지체에 따른 지연배상금에 관한 법리 등 을 오해 하여필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못 이 있다. 이 점 을 지적 하는 취지의 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

나. 불법 점유 로 인한 손해배상청구 부분

원심 은 , 피고 가 원고에게 현금청산의무가 발생한 2009. 11. 30.부터 수용재결을 통해 이 사건 토지 에 관한소유권을 취득한 날 의 전날인 2013.11.21.까지 이 사건 토지를 사용 · 수익 하였더라도 피고가 이 사건 토지를 권원 없이 점유하고 있다는 점 에 대한 인식 이 있었다 거나이러한 점 을 인식하지 못한 데 에 과실이 있다고 보기 어려우므로, 피고 의 불법 행위 책임이 성립하지 않는다고 판단하였다.

위 기간 동안에 도피고가 이 사건 토지를 적법하게 점유할 권원 이 있음은 앞서2. 항에서 살펴본 바와 같다. 원심이 든 이유는 적절하지 않으나, 원고의 이 부분 손해배상청구 를 기각 한 결론은 정당하다.

다. 부당 이득 반환 청구 중 지연손해금 일부 기각 부분 부당 이득 반환 청구권 원본에 관한 원심의 판단이 잘못되었음은 앞서 2.항에서 살펴본 바와 같으 므로 , 원고의 이 부분상고이유 주장은 더 나아가 살피지 아니한다.

4. 결론

그러므로 피고 의나머지 상고이유에 대한 판단 을 생략한 채, 원심판결의 피고 패소 부분 과 원고 패소 부분 중 재결신청 지연에 따른 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건 을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 , 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 이기택

주 심 대법관 박정화

대법관 김선수