가.청구인은 조세피난처인 버진아일랜드 소재의 OOO(이하 OOO라 한다)의 1인 출자주주이고, OOO(이하 OOO라 한다)는 러시아 OOO채굴권을 보유한 회사로 OOO완전 자회사인 OOO(이하 OOO라 한다)를 통해 OOO주식 70%를 보유하고 있다.

OOO홍콩 증권거래소에 우회 상장할 목적으로 2008.10.31. 홍콩 상장회사인OOO(변경 후 상호 : OOO이하 OOO라 한다)의 완전자회사인 OOO(이하 OOO라 한다)에 OOO보유한 OOO주식의 90%를 양도하고 그 대가로 OOO발행한 미화 OOO달러 상당의 전환사채를 받기로 하는 내용의 인수계약(이하 “쟁점인수계약”이라 한다)을 체결하였고, 또한 OOO쟁점인수계약에 따라 취득한 전환사채 중 먼저 미화 OOO달러 상당의 전환사채를 2009사업연도에 주식으로 전환 후 매각하였고, 2010사업연도에는 미화 OOO달러 상당의 전환사채를 OOO주식으로 전환(이하 “쟁점전환주식”이라 한다) 후 매각하여 발생한 미화 OOO달러를 미처분이익잉여금으로 계상하였다.

아울러 OOO2009.5.25. OOO자금융통계약(이하 “쟁점자금융통계약”이라 한다)을 추가로 체결하여 쟁점전환주식의 매각대금 일부를 OOO대여하고, 2010사업연도 재무상태표 중 자산 항목에 OOO및 그 자회사에 대하여 미화 OOO달러의 대여금 채권(이하 “쟁점대여금채권”이라 한다)을 보유하고 있는 것으로 표시하였다.

나. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은청구인에 대한 세무조사를 실시하여 쟁점전환주식의 매각으로 발생한 미화 OOO달러(미처분이익잉여금으로 계상)에 차가감 항목과 기과세 간주배당금액을 차감하여 산출된 OOO(OOO의 2010사업연도 재무제표 기준금액으로, 이하 “쟁점금액”이라 한다)을 「국제조세조정에 관한 법률」(이하 “국조법”이라 한다) 제17조에 따른 특정외국법인의 유보소득의 간주배당금액에 해당하는 것으로 보아 이를 과세자료로 처분청에 통보하였고, 처분청은 이에 따라 2015.8.11. 청구인에게 2011년 귀속 종합소득세 OOO을 결정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2015.10.28. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) OOO쟁점인수계약에 따라 OOO주식의 90%를 OOO100% 자회사인 OOO양도하고 양도대가로 수령한 전환사채를 주식으로 전환하여 이를 매각한 자금을 쟁점자금융통계약에 따라 다시 OOO에게 대여한 것이고, 쟁점자금융통계약을 체결하게 된 경위는 인수계약의 선행조건 (i)에 규정한 바대로 OOO계약 완결일로부터 24개월 동안 광산을 개발하기에 충분할 자금을 보유하여야 하고, 그렇지 못할 경우 인수계약이 완결될 수 없기 때문에 OOO는 위와 같이 주식매각자금을 OOO에 대여하게 된 것이다. 따라서, 쟁점자금융통계약의 전제 없이는 인수계약의 성립이 불가능하므로 쟁점인수계약과 쟁점자금융통계약은 실질적으로 하나의 거래에 해당한다.

(2) OOO2010사업연도 재무제표상 미처분이익잉여금은 쟁점자금융통계약에 따른 대여금 채권을 전제로 산정된 것인데, 쟁점대여금채권은 2010사업연도 당시 그 실현의 가능성에 있어 성숙·확정된 채권이 아니므로 그 권리가 실현될 가능성이 매우 희박하여 세법상 권리확정주의에 의한 소득의 발생이 있다고 보기 어렵다.

(3) 위와 같은 논지에서 법원은 OOO배당가능 유보소득은 당시 실현된 것으로 볼 수 없어 청구인의 2010년 귀속 종합소득세에 대한 부과처분은 위법하므로 이를 모두 취소한다고 판시(서울고등법원 2015.10.14. 선고 2015누45979 판결)한 바 있다. 따라서, 처분청이 쟁점금액을 청구인의 배당소득에 합산하여 청구인에게 과세한 종합소득세는 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점자금융통계약의 본질은 쟁점인수계약과는 별개로 OOO로서는 어디에서든 자금을 차입하여 일정 규모 이상의 자금을 확보할 필요가 있는 상황에서, OOO주식을 장내에서 현금화하여 마련한 자금을 OOO에게 새로이 재투자한 것이다. 따라서, 쟁점인수계약과 쟁점자금융통계약은 엄격한 의미에서 별개의 목적 하에 이루어진 것으로 별개의 계약이자 거래라고 봄이 타당하다.

(2) OOO쟁점인수계약을 통하여 취득한 OOO발행의 미화 OOO달러 상당의 전환사채’ 일부에 대한 전환권을 행사한 후 이를 매도하여 양도차익을 현실적으로 발생시켜 쟁점인수계약을 통한 이익을 실현시켰으므로 OOO배당가능유보소득은 실현된 이익을 재원으로 형성된 것이라고 봄이 타당하다.

(3) 만약, 쟁점인수계약과 쟁점자금융통계약을 하나의 거래로 볼 경우, 이는 국조법상 특정외국법인의 유보소득 배당간주 규정의 도입 취지를 몰각시키고, 조세피난처를 이용한 과세이연 행위를 권장하게 되는 결과를 초래하게 될 것인바, 이는 국조법의 입법취지에도 부합하지 않는다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

쟁점금액을 「국제조세 조정에 관한 법률」상 간주배당금액으로 보아 종합소득세를 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1) 국제조세 조정에 관한 법률 제17조[특정외국법인의 유보소득의 배당간주] ① 법인의 부담세액이 실제발생소득의 100분의 15 이하인 국가 또는 지역에 본점 또는 주사무소를 둔 외국법인에 대하여 내국인이 출자한 경우에는 그 외국법인 중 내국인과 특수관계가 있는 법인(이하 "특정외국법인"이라 한다)의 각 사업연도 말 현재 배당 가능한 유보소득(留保所得) 중 내국인에게 귀속될 금액은 내국인이 배당받은 것으로 본다.

② 제1항을 적용받는 내국인의 범위는 특정외국법인의 각 사업연도 말 현재 발행주식의 총수 또는 출자금액의 100분의 20 이상을 직접 또는 간접으로 보유한 자로 한다. 이 경우 발행주식의 총수 또는 출자금액의 100분의 20을 판단할 때에는 「민법」 제779조에 따른 가족의 범위에 속하는 사람이 직접 보유하는 발행주식 또는 출자지분을 포함한다.

제19조[배당금액의 익금 귀속 시기 등] ① 제17조 제1항에 따라 배당으로 간주된 금액(이하 이 조에서 "간주배당금액"이라 한다)은 특정외국법인의 해당 사업연도 종료일의 다음날부터 60일이 되는 날이 속하는 내국인의 과세연도의 익금 또는 배당소득(이하 이 장에서 "익금등"이라 한다)에 산입한다.

② 특정외국법인이 내국인에게 실제로 배당을 지급할 때에 외국에 납부한 세액이 있는 경우 제1항에 따라 익금등에 산입한 과세연도의 간주배당금액은 국외원천소득으로 보고, 실제 배당 시 외국에 납부한 세액은 제1항에 따라 익금등에 산입한 과세연도에 외국에 납부한 세액으로 보아 「법인세법」 제57조 제1항ㆍ제2항 또는 「소득세법」 제57조 제1항ㆍ제2항을 적용한다.

③ 제1항에 따라 익금등에 산입한 간주배당금액은 「법인세법」 제57조 제4항 및 「조세특례제한법」 제104조의6을 적용할 때 이를 익금등에 산입한 과세연도의 수입배당금액으로 본다.

④ 제2항을 적용받으려는 자는 실제로 배당을 받은 과세연도의 소득세ㆍ법인세 신고기한으로부터 1년 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 납세지 관할 세무서장에게 경정을 청구할 수 있다.

(2) 국제조세 조정에 관한 법률 시행령 제29조[실제발생소득의 범위] ① 법 제17조 제1항의 규정에 의한 법인의 실제발생소득의 범위는 당해 법인의 본점 또는 주사무소가 소재하는 국가 또는 지역(이하 이 장에서 "거주지국"이라 한다)에서 재무제표 작성시에 적용되는 일반적으로 인정되는 회계원칙에 의하여 산출한 법인세차감전당기순이익을 말한다. 다만, 당해 거주지국에서 일반적으로 인정되는 회계원칙이 우리나라의 기업회계기준과 현저히 다른 경우에는 우리나라의 기업회계기준을 적용하여 산출한 재무제표상의 법인세차감전당기순이익을 실제발생소득으로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 법인세차감전당기순이익이라 함은 외국법인의 거주지국 세법에 의하여 산출된 법인소득에 대한 조세 및 이에 부수되는 조세에 의하여 부담되는 금액을 차감하기 전의 순이익을 말한다.

③ 제1항에 따른 법인세차감전당기순이익에 기획재정부령으로 정하는 자산에 대한 평가이익 및 평가손실(이하 이 조에서 "평가손익"이라 한다)이 반영되어 있는 경우 그 금액을 가감하되, 해당사업연도에 그 자산을 매각하거나 그 자산에서 생기는 배당 또는 분배금을 받는 경우 그 사업연도 이전에 그 자산에 대한 평가손익이 있을 때에는 그 금액을 포함한다. 다만, 해당거주지국에서 평가손익의 전부 또는 일부가 법인의 과세소득 계산시 반영되어 있는 경우에는 그 평가손익을 가감하지 아니한다.

제31조[배당가능유보소득의 산출] ① 법 제17조 제1항에 따른 배당가능유보소득은 당해 특정외국법인의 거주지국에서 재무제표 작성시에 일반적으로 인정되는 회계원칙에 의하여 산출한 처분전이익잉여금으로부터 기획재정부령이 정하는 사항을 조정한 금액에서 다음 각 호의 금액을 공제(제7호의 평가손실을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)하거나 가산(제7호의 평가손실에 한한다. 이하 이 조에서 같다)한 금액으로 한다. 다만, 그 거주지국에서 일반적으로 인정되는 회계원칙이 우리나라의 기업회계기준과 현저히 다른 경우에는 우리나라의 기업회계기준을 적용하여 산출한 처분전이익잉여금으로부터 기획재정부령이 정하는 사항을 조정한 금액에서 다음 각 호의 금액을 공제하거나 가산한 금액을 배당가능유보소득으로 본다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 아래와 같은 증빙 및 논거 등을 제시하면서 쟁점금액이 국조법상 간주배당금액에 해당하지 않는다고 주장한다.

(가) 국조법상 특정외국법인의 배당가능 유보소득은 ‘소득의 발생’을 전제로 하여 과세대상으로 보는 것인데, OOO2010사업연도 미처분이익잉여금은 2010년 당시 소득이 발생한 것으로 보기 어려워 과세대상에 해당하지 않는다.

1) 국조법상 특정외국법인 유보소득의 배당간주 규정이나 기업회계기준에 따른 유가증권 양도 수익을 인식함에 있어 공통적으로 전제가 되는 것은 ‘소득의 발생’이다.

2) 과세대상 소득이 발생하였다고 하기 위해서는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요 없다고 하더라도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙·확정되어야 하고, 따라서 그 권리가 이러한 정도에 이르지 아니하고 단지 성립한 것에 불과한 단계로서는 소득의 발생이 있다고 할 수 없다(대법원 2003.12.26. 선고 2011두7176 판결 등 참조).

3) 이 건의 경우 2010년도 당시 OOO유가증권 양도에 따른 수익이 실현되었다고 보기 어려워 OOO2010사업연도 미처분이익잉여금은 청구인의 과세대상 배당가능 유보소득에 해당하지 아니한다.

(나) OOO간 ‘인수계약’과 ‘자금융통계약’은 실질적으로 하나의 거래에 해당한다.

1) OOO2008.10.31. OOO주식 양도에 따른 인수계약 시 홍콩 증권선물위원회 상장규정 충족을 위해 계약 완결 전에 해결하여야 할 19개의 선행조건을 아래 <표1>과 같이 부기하였고, 위 선행조건이 성취되지 않는 한 당해 인수 계약에 따른 주식 인수 등의 의무는 발생하지 않음을 명시하였다.

2) 이 조건부 인수계약에 따라 2009.5.25. OOO는 OOO계약 완결일로부터 24개월 동안 광산을 개발하기에 충분하도록, OOO미화 OOO달러 이하의 자금 또는 합리적으로 OOO를 충족시킬 수 있을 정도의 자금을 융통해 주어야 한다.’는 자금융통계약을 체결하였으며, OOO의무 이행 담보를 위해 모든 자금을 에스크로 중개인이 보관 및 관리하였다.

3) 위와 같이 거래의 목적·당사자의 의사 등을 종합적으로 고려해 볼 때 쟁점인수계약과 자금융통계약은 하나의 거래에 해당한다.

(다) 과세처분의 대상이 되는 OOO2010사업연도 미처분 이익잉여금은 대여금 채권의 존재를 전제로 산정된 것인데, 쟁점대여금 채권은 2010사업연도 당시 회수가능성이 극히 낮으므로 이를 청구인의 실현된 소득이라 보기 어렵다. 쟁점자금융통계약에 따르면 OOO발행하는 전환사채는 에스크로 계좌에 보관된 채 쟁점전환주식→주식매각대금→쟁점대여금채권으로 변환될 것이 예정되어 있는 바, 결국 OOO주식의 90%를 OOO에 양도하고 받은 대가는 쟁점대여금채권이 되는 것이다. OOO가 당초 예정하였던 갱도채굴 사업은 2015년 현재까지도 탐사단계에 머물러 있는 바, 이러한 점을 고려하면 쟁점대여금채권의 회수 가능성은 2010사업연도 당시 성숙 단계에 이르렀다고 보기 어렵다.

(라) 쟁점자금융통계약을 해지하고 쟁점대여금채권을 회수하기 위해서는 OOO사업을 통해 충분한 내부 재원을 확보하거나, 외부 투자 등을 유치할 것을 요하는데, 이는 모두 OOO개발사업의 성공 가능성과 직결되어 있는 문제이다. 그런데 OOO당초 예정하였던 갱도채굴 사업은 2015년 현재까지도 탐사단계에 머물러 있어 그 성공 여부가 불투명하고, 2012년경 개발지연으로 인한 자금부족 문제를 해결하기 위하여 노천채굴을 통한 석탄 생산을 계획하게 된 것으로 2010사업연도 당시에는 예상할 수 없었던 내용이다.

따라서, 쟁점대여금채권의 회수 가능성은 2010 사업연도 당시 성숙 단계에 이르렀다고 보기 어렵고, 인수계약 당시 OOO미화 OOO달러에 취득한 OOO주식의 가치가 미화 OOO달러 상당의 전환사채로 평가된 것도 어차피 위 인수대가가 OOO에게 바로 귀속될 것이 아니라, OOO개발사업의 성공 가능성 확보’라는 매우 불확정한 조건이 성취될 때까지 상환이 보류된 채 OOO개발사업에 전액 비용으로 투입될 예정이었기 때문이다.

(2) 처분청은 아래와 같은 논거 등을 제시하면서 쟁점금액이 국조법상 간주배당금액에 해당한다는 의견이다.

(가) 쟁점인수계약과 쟁점자금융통계약은 엄연히 별개의 계약이자 거래관계이다.

1) 청구주장과 같이 쟁점인수계약은 OOO홍콩 증권거래소에 우회 상장되는 것을 목적으로 체결된 것으로 쟁점인수계약의 내용 그 자체로서 쟁점자금융통계약의 존재를 필수적인 전제로 하는 것은 아니다. 쟁점인수계약은 선행조건 ⒤과 관련된 것으로 보이는 홍콩 증권거래소 상장규정은 아래 <표2>와 같은바, 이 규정은 자원개발과 관련된 상장사는 향후 12개월간 예상되는 운영자금(일반관리비, 생산원가, 자산유지비용, 광산탐사 및 개발비용 등)의 125% 이상의 운전 자본을 확보하고 있음을 입증해야 한다는 원론적인 내용을 정하고 있는 것에 불과하다.

2) 쟁점인수계약의 선행조건는 ‘양도인OOO와 양수인OOO은 그룹(OOO와 그 자회사들)과 대상 그룹(OOO)이 계약완결일로부터 24개월 동안 탄광을 개발하기에 충분한 자금을 보유하고 있다는 점에 동의한다’는 취지의 내용으로 홍콩 증권거래소 상장법인 자격을 유지하기 위하여 OOO등이 충분한 자금을 확보하여야 한다는 것일 뿐, OOO로 하여금 OOO에게 금전을 대여할 의무를 부과하는 조건이 아니다.

(나) OOO주식을 매각하여 얻은 이익은 배당가능이익이다.

1) OOO일반적으로 인정된 회계기준인 발생주의(수익은 실현되었을 때 인식되고, 비용은 발생되었을 때 인식한다는 원칙)에 따라, OOO주식 매각을 통하여 실현된 이익(OOO주식 매각가액에서 OOO주식 매입가액, 전환사채 전환손실, 매각 비용 등을 차감한 가액)을 OOO수익으로 보고, 이를 OOO의 손익계산서 등 회계장부에도 수익으로 반영한 것인바, OOO주식 매각을 통하여 실현된 이익이 국조법 제17조 및 동법 시행령 제31조에 규정된 배당 가능한 이익(일반적으로 인정된 회계원칙에 의하여 산출한 처분 전 이익잉여금)이라는 점은 의심의 여지가 없다.

2) OOO수익이 발생하였고, 해당 이익이 청구인에게 배당되지 않은 이상 이는 국조법상의 특정외국법인의 유보소득 배당간주 규정 적용 대상으로 이를 OOO재투자를 하였다하여 달리 적용할 사항이 아니다.

(다) OOO쟁점인수계약으로 인한 수익을 실현하였다.

1) OOO2010사업연도에 미화 OOO달러 상당의 전환사채를 주식으로 전환 및 매각하여 매각대금에서 매입원가 등을 공제하고 남은 미화 OOO달러를 2010사업연도 손익계산서에 총 수익으로 표시하였다.

2) OOO사이에 체결된 쟁점자금융통계약 내용을 보면, 쟁점인수계약을 통하여 OOO취득한 전환사채의 행사 시기, 행사의 범위는 어디까지나 OOO의하여 결정이 되고, OOO행사 사실을 사후에 통지받을 뿐이라는 사실을 알 수 있는 바, 이를 통하여도 OOO쟁점인수계약을 통하여 취득한 OOO가 발행한 미화 OOO달러 상당의 전환사채’에 대한 실질적 지배권을 얻었다는 점을 알 수 있다.

(3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 국조법 제17조 규정에 의한 간주배당의 입법취지가 조세피난처 등에 이익을 계속 유보하거나 다른 용도로 재사용함으로써 국내의 배당소득과세 회피를 막기 위한 것인바, 이 건의 경우 OOO자금 확보를 위하여 반드시 OOO로부터 금전을 대여받을 필요는 없고, 여타의 방법으로 일정 규모 이상의 자금을 확보하기만 하면 쟁점인수계약의 선행조건을 충족시킬 수 있으므로 OOO자신이 선택할 수 있는 여러 방법 중 OOO로부터 금전을 대여받는 방법’을 선택한 것일 뿐이어서 쟁점인수계약과 쟁점자금융통계약은 별개의 거래로 보이는 점, 쟁점인수계약의 완료로 OOO주식은 전환사채와 교환되고, 전환사채는 다시 전환주식으로 전환되며, 전환주식은 또다시 현금으로 매각되는 과정을 거치면서 이 건 OOO주식의 매각 수익이 2010사업연도에 실현되어 OOO손익계산서에는 매각이익으로, 대차대조표에는 처분전 이익잉여금으로 계상되어 결국 OOO가 쟁점인수계약을 통하여 취득하여 매각한 OOO주식 매각 수익은 국조법 제17조에 따른 특정외국법인의 배당가능유보소득으로 보이는 점, OOO처분전 이익잉여금 계상액이 해당 사업연도의 처분액에 포함되지 않도록 홍콩 법령에 따로 정해진 것임이 확인되지 아니하는 점, 재투자금이 배당유보소득에서 제외되지 않는 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어렵다 하겠다. 따라서, 처분청이 쟁점금액을 국조법 제17조에 의한 특정외국법인의 유보소득의 간주배당금액으로 보아 청구인에게 종합소득세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 없다고 판단된다(조심 2012서1971, 2014.1.29., 같은 뜻임).

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.