나. 실체적 경합범으로 한개의 주문으로 형을 선고한 제1심판결을 제2심이 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 3개의 주문으로 처단한 경우 불이익변경금지원칙의 위반여부

나. 불이익변경금지원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 할 것인 바, 제1심이 피고인에게 판시 각 범죄사실을 일괄하여 실체적경합범으로 보고 징역 4년을 선고한 것을 원심이 위 각 범죄사실이 형법 제37조 후단의 경합범이라는 이유로 제1심판결을 파기하고 3개의 주문(징역 1년, 징역 1년, 징역 6월)으로 처단하고 있다고 하더라도, 원심판결이 주형에서 그 형기를 감축하고 있다면 주문이 3개로 나누어 선고되었다는 사실만으로 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다.

상고이후의 미결구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

피고인과 그 변호인의 상고이유 제1점과 피고인의 사기죄 및 교통사고처리특례법위반의 점에 대한 상고이유에 대하여,

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 일건 기록과 함께 검토하여 보면 원심인정 피고인의 각 범죄사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 위 범죄사실을 부인하여 원심판결에 사실오인이 있다는 주장들은 형사소송법 제383조 의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다.

피고인과 그 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,

피고인이 공소외 주식회사 의 대표이사로 업무상 보관중인 금원이 피고인이 차용한 것이고 회사장부상 가수금으로 처리되어 있다 할지라도 위 금원이 위 회사소유의 자금인 이상 피고인이 이를 원판시내용과 같이 그 개인용도에 임의 소비한 소위는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이니 원심이 피고의 위 소위를 업무상횡령죄에 해당한다고 본 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으며 그밖에 원심판결에 사실오인이 있다는 주장은 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

피고인의 상고이유 중 공소시효에 관한 법리오해의 주장에 대하여,

형사소송법 제249조 제1항 제4호 의 규정에 따라 장기 10년 미만의 금고에 해당하는 교통사고처리특례법 제3조 제1항 위반죄의 공소시효기간 5년인 바, 기록에 의하면 본건 업무상과실치사사고는 1982.5.22에 발생하였는데 그 공소는 1987.3.16에 제기한 것임을 알 수 있으니 위 특법위반죄의 공소시효는 본건 기소당시에 소멸되지 않았다 할 것이므로 원심판결에 공소시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고인의 상고이유 중 불이익변경금지에 관한 법리오해의 주장에 대하여,

기록에 의하여 보면, 제1심이 피고인에게 제1심판시 각 범죄사실을 일괄하여 실체적경합범으로 보고 징역 4년을 선고하였는데 원심은 피고인의 위 각 범죄사실이 확정판결 전후에 걸친 형법 제37조 후단 의 경합범이라는 이유로 제1심판결을 파기하고 확정판결이전의 범죄와 그 이후의 범죄를 구별하여 3개의 주문(징역 1년, 징역 1년, 징역 6월)으로 처단하고 있음은 소론과 같다.

그러나 원래 불이익변경금지원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 한다고 할 것인 바, 이러한 관점에서 본건 제1심판결과 원심판결을 비교하여 볼때 원심판결이 피고인에 대한 주형에서 그 형기를 감축하고 있는 점에 비추어 주문이 3개로 나누어 선고되었다는 사실만으로써 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다.

그러므로 피고인의 상고는 모두 그 이유없음에 돌아가므로 이를 기각하기로 하고, 상고이후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

심급 사건

원심판결

참조조문

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관련문헌