또 한 피고인은 군과 무관하고 양심에 반하지 않는 대체 복무를 행하고자 하는 의사가 있으므로, 피고인에게는 입영을 기피하려는 고의가 없었다.

그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 항소 이유에 대한 판단

가. 병역법 제 88조 제 1 항의 ‘ 정당한 사유’ 는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 구체화된 의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 의무 불이 행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이다.

다만 구체적 의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고

인정될 경우에 대해서 까지도 위 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 의무의 이행을 거부할 ‘ 정당한 사유’ 가 존재하는 것으로 봄이 상당하다.

우리 헌법상의 국토 방위 조항, 병역의무 조항 등에 의하여 인정되는 병역의무는 국가 공동체의 존립을 위하여 가장...

참조조문