피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

가. 법리오해 피고인과 피해자와의 관계, 이 사건 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 고려하여 보면 피고인의 이 사건 유형력 행사는 피해자에 대한 폭력일 뿐, 성적 자유나 성적 의사결정의 자유를 침해하는 추행이라고 평가할 수 없다.

원심은 강제추행의 점에 있어서 추행의 법리를 오해한 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 6월, 집행유예 2년 등)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대하여 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다.

특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다는 것이 일관된 판례의 입장이다.

이에 따라 대법원은, 피해자의 옷 위로 엉덩이나 가슴을 쓰다듬는 행위(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2860 판결), 피해자의 의사에 반하여 그 어깨를 주무르는 행위(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결), 교사가 여중생의 얼굴에 자신의 얼굴을 들이밀면서 비비는 행위나 여중생의 귀를 쓸어 만지는 행위(대법원 2015. 11. 12. 선고 2012도8767 판결) 등에 대하여 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사가 이루어져 기습추행에 해당한다고 판단한 바 있다.

나아가 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로, 이에 해당하는지...

참조판례