가. 법리오해 이 사건 압수물인 증 제1호가 폐기되어 현존하지 않는다는 이유만으로 증 제1호에 대하여 몰수 선고를 하지 아니한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 이 사건 제반 정상에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 1,000만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대하여 형법 제48조 제1항의 몰수는 임의적인 것이므로 몰수할지 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 등 참조) 이를 몰수하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없고(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도5010 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도6982 판결 등 참조), 또, 몰수는 물건이 현존하는 경우에 한하여 선고할 수 있는데 기록에 의하면 이 사건 압수물인 증 제1호는 이미 폐기되어 현존하지 않음이 분명하므로 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대하여 피고인이 신고를 하지 아니하고 제조ㆍ가공ㆍ판매한 이 사건 식품의 시가가 합계 167,274,929원에 이르는 점 등 불리한 정상이 있으나, 피고인이 2013. 2. 20. 식품제조ㆍ가공업 신고를 한 점, 피고인에게 자격정지 이상의 처벌전력 및 동종범행으로 인한 처벌전력이 없는 점, 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합적으로 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 가벼워서 부당하다고 보이지는 아니하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

참조조문

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