2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 고덕5단지주택재건축정비사업조합 설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)는 서울 강동구 상일동 131 일대 83,387㎡(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다)를 사업구역으로 하여 피고에게 조합설립추진위원회 설립승인을 신청하였고, 2007. 10. 27. 피고로부터 그 설립승인을 받았다.

나. 이 사건 추진위원회는 이 사건 사업구역 내 전체 토지등소유자 952인 중 808인(상가건물 소유자 66인 중 48인)의 동의서(전체 동의율 84.87%, 상가건물 구분소유자 동의율 72.72%)를 첨부하여 피고에게 주택재건축정비사업조합 설립인가를 신청하였고, 피고는 2010. 4. 30. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 설립을 인가하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

다. 원고들은 이 사건 사업구역 내에 있는 상가건물 및 그 부속토지의 소유자들로서 참가인의 조합원이다.

[인정근거] 갑 제1호증, 을 제6, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고들의 주장

도시 및 주거환경정비법 제16조 제2항 , 제17조 제1항 , 위 법 시행령 제26조 제1항 , 제2항 등에서는 조합설립추진위원회가 조합을 설립하기 위하여는 조합정관 등의 사항이 포함된 동의서에 동의를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 이 사건 추진위원회는 이 사건 사업구역 내 토지등소유자들로부터 조합설립동의서를 징구할 당시 정관안과 다른 내용의 정관안을 조합정관안으로 확정하여 총회 의결을 얻은 다음 토지등소유자들로부터 징구한 조합설립동의서에 위 변경후 정관안을 첨부하여 피고에게 조합설립인가를 신청하였고, 그 변경후 정관안에 대하여는 위 법 제16조 제2항 의 토지등소유자 전체의 3/4 또는 상가건물소유자 2/3 이상의 동의를 따로 얻지 않았다. 따라서 이 사건 처분은 변경후 정관안을 정관으로 하는 참가인 조합에 대하여 토지등소유자의 설립동의가 없었음에도 그 설립을 인가한 것으로서 위법하다.

나. 관계법령

도시 및 주거환경정비법

제16조 (조합의 설립인가 등)

② 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제1항 및 제2항 의 규정에 불구하고 주택단지안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다.

⑤ 제1항 부터 제3항 까지에 따른 토지등소유자에 대한 동의의 대상 및 절차, 조합 설립신청 및 인가절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제17조 (토지등소유자의 동의방법 등)

① 제7조 제1항 , 제8조 제1항 부터 제4항 까지, 제13조 제2항 , 제14조 제4항 , 제16조 제1항 부터 제3항 까지, 제26조 제3항 , 제28조 제7항 , 제33조 제2항 에 따른 동의(동의한 사항의 철회 또는 제8조 제4항 제7호 · 제13조 제3항 및 제26조 제3항 에 따른 반대의 의사표시를 포함한다)는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 인감증명서를 첨부하여야 한다. 이 경우 인감증명서를 종전에 제출한 경우에는 이를 첨부하지 아니할 수 있으나, 인감도장의 변경 등으로 인하여 인감증명서의 첨부가 필요하다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

제18조 (조합의 법인격 등)

① 조합은 법인으로 한다.

② 조합은 조합 설립의 인가를 받은 날부터 30일 이내에 주된 사무소의 소재지에서 대통령령이 정하는 사항을 등기함으로써 성립한다.

도시 및 주거환경정비법 시행령(2010. 5. 4. 대통령령 제22151호로 개정되기 전의 것)

제26조 (조합설립인가신청의 방법 등)

① 법 제16조 제1항 부터 제3항 까지의 규정에 따른 토지등소유자의 동의는 국토해양부령으로 정하는 동의서에 동의를 받는 방법에 따른다.

② 제1항 에 따른 동의서에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.

1. 건설되는 건축물의 설계의 개요

2. 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액

3. 제2호 에 따른 비용의 분담기준

4. 사업 완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항

5. 조합정관

도시 및 주거환경정비법 시행규칙(2010. 7. 16. 국토해양부령 제265호로 개정되기 전의 것)

제7조 (조합의 설립인가신청 등)

① 정비사업의 추진위원회는 법 제16조 제1항 부터 제3항 까지의 규정에 따라 조합설립인가를 받으려면 별지 제3호서식의 주택재개발사업·도시환경정비사업조합설립(변경)인가신청서 또는 별지 제4호서식의 주택재건축정비사업조합설립(변경)인가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출(전자문서로 제출하는 것을 포함한다)하여야 한다.

1. 조합정관

2. 조합원 명부(조합원자격을 증명하는 서류 첨부)

3. 토지등소유자의 조합설립동의서 및 동의사항을 증명하는 서류

4. 창립총회 회의록(총회참석자 연명부 포함)(이하 생략)

다. 인정사실

(1) 이 사건 추진위원회는 2010. 1. 하순경부터 이 사건 사업구역 내 토지등소유자들에게 아래 [표] ‘변경전 정관안’열 기재와 같은 내용의 정관안이 포함된 조합설립동의서 안내책자를 교부하면서 위 안내책자에 수록된 정관안에 동의한다는 점을 반드시 숙지하고 조합설립동의서를 작성하도록 고지하였고, 전체 토지등소유자 952인 중 808인(상가건물 소유자 66인 중 48인)으로부터 위 정관안을 정관으로 하여 설립될 조합에 대한 조합설립동의서를 징구하였다.

(2) 이 사건 추진위원회는 2010. 4. 4. 창립총회를 개최하여 제1호 안건으로 위 [표] ‘변경후 정관안’열 기재와 같이 변경된 내용의 정관안에 관한 ‘조합정관(안) 확정의 건’을 상정하였고, 위 안건은 사업구역 내 전체 토지등소유자 660인, 그 중 상가건물 소유자 29인의 찬성을 받아 의결되었다.

(3) 이 사건 추진위원회는 위 (1)항과 같이 토지등소유자로부터 징구한 조합설립동의서에 위 (2)항과 같이 총회결의를 얻은 정관안을 첨부하여 피고에게 조합설립인가를 신청하였다.

[인정근거] 앞서 든 증거, 갑 제2, 3, 5호증, 을 제4, 10, 11호증의 각 기재

라. 판단

(1) 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제16조 제1항 , 제5항 , 제17조 제1항 , 제18조 , 위 법 시행령(2010. 5. 4. 대통령령 제22151호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제1항 등에 의하면, 재건축정비사업조합은 재건축사업의 추진위원회가 정비구역 안에 소재한 토지등소유자로부터 조합설립의 동의를 받은 다음, 관계 법령이 정하는 요건과 절차에 따라 행정청에 재건축조합설립인가 신청을 하여 행정청으로부터 조합설립의 인가를 받아야 하고, 토지등소유자의 동의는 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’ 등과 조합정관이 포함된 동의서에 동의를 받는 방법에 의하여야 하며, 행정청으로부터 조합설립인가를 받은 재건축정비사업조합은 등기함으로써 법인으로 성립한다고 규정하고 있는바, 토지등소유자들은 재건축정비사업조합이라는 법인의 구성원이 되는 지위에 있기 때문에 그 법인의 구성과 조직, 기능, 운영, 의사결정방법, 조합원의 자격과 지위 등의 사항에 관한 근본규칙이 되는 조합정관을 제정할 수 있고, 그 조합정관에 따라 조합을 운영하게 되는 것이므로, 위 관계규정상 토지등소유자의 조합설립동의는 장차 설립될 재건축정비사업조합의 근본규칙인 조합정관에 대한 동의를 포함하는 것이고, 또한 위 관계법령에서 조합정관이 포함된 조합설립동의서에 의하여 토지등소유자의 동의를 받도록 규정한 취지는 서면에 의하여 토지등소유자의 동의 여부, 동의 대상 등을 명확하게 하고 토지등소유자들의 정비사업에 대한 예측가능성을 높임으로써 분쟁을 미연에 방지하기 위함에 있으므로, 토지등소유자가 조합설립동의서에 의하여 동의한 조합정관의 주요부분이 실질적으로 변경된 정관에 대하여 토지등소유자의 서면에 의한 동의가 없는 경우에는 변경된 정관에 대하여 토지등소유자의 조합설립에 관한 동의가 있다고 볼 수 없다.

(2) 위 인정사실에 의하면, 변경후 정관안은 ① 조합원총회의 권한을 대행할 수 있는 조합대의원회의 이사 또는 감사 직무수행정지의결권을 이사회와 분장하도록 하고(제18조 제5항), 조합장의 유급직원임명에 대한 사후인준권을 이사회의 권한으로 변경하고(제19조 제3항), 대의원으로 선출될 수 있는 자격을 변경하고(제24조 제4항), ② 조합원총회에서 시공자의 선정 및 변경을 위한 의결정족수 요건을 완화하며(제22조 제8항), ③ 조합원이 건축물의 소유권이나 입주자로 선정된 지위 등을 양도함으로써 조합원의 자격을 상실한 경우 조합은 위 조합원 소유의 토지나 건축물에 관하여 매도청구할 수 없도록 하고(제41조 제1항), ④ 특히 상가건물 등 부대·복리시설 소유자가 1주택을 공급받을 수 있는 경우로서 ‘새로운 부대·복리시설을 공급받지 아니하는 때’를 ‘새로운 부대·복리시설을 건설하지 아니하는 때’로 바꾸는 등 변경전 정관안의 중요부분이 실질적으로 변경된 것이라 할 것인데, 이 사건 사업구역 내 토지등소유자들은 변경전 정관안에 대하여 조합설립동의서에 의하여 동의를 하였을 뿐 변경후 정관안에 대하여는 서면으로 동의한 바 없으므로, 변경후 정관안에 대하여 토지등소유자의 조합설립에 관한 동의가 있다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 설령 창립총회시 변경후 정관안에 관한 ‘조합정관(안) 확정의 건’에 찬성의 의사표시를 한 토지등소유자들은 변경후 정관안을 정관으로 하는 참가인 조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있다 하더라도 ‘조합정관(안) 확정의 건’에 찬성의 의사표시를 한 상가건물소유자의 수가 전체 상가건물소유자 66인 중 29인에 불과하므로, 이 사건 추진위원회는 변경후 정관안을 정관으로 하는 참가인 조합의 설립에 관하여 상가건물소유자 2/3 이상의 동의를 얻지 못하였다 할 것이다. 따라서, 이 사건 처분은 변경후 정관안을 정관으로 하는 참가인 조합에 대하여 토지등소유자의 설립동의 또는 부대·복리시설인 상가구분소유자의 설립동의가 도시정비법 제16조 제2항 이 정한 동의율에 미치지 못하였음에도 그 설립인가가 된 것으로서 위법하므로, 이를 지적하는 원고들의 주장은 이유 있다.

3. 결론

따라서, 이 사건 처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다.

[별지 생략]