1. 토지의 원소유자가 토지를 분할하여 매도하면시 스스로 토지의 일부를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 경우에 토지의 원소유자는 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다. 그리고 토지의 원소유자가 위와 같이 토지의 일부를 도로로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민이나 일반 공중이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다는 것이 대법원의 판례이다.(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다. 52844 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결 등 참조).

2. 그런데 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) F가 1978. 12. 28.경부터 광주 북구C 도로 49.3㎡(이하 '이 사건 도로'라 한다)를 무상으로 공중의 통행에 제공하였고, 피고가 이 사건 도로에 위와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있음을 알면서도 2011. 8. 4. F로부터 이 사건 도로를 매수하였으므로, 원고에게 이 사건 도로를 무상으로 통행할 수 있는 권리가 있다고 인정하면서도, (2) 주위토지통행권에 관한 일반 법리를 들어, 원고의 무상 통행권의 범위는 원고가 이 사건 도로를 도보 등으로 통행할 수 있는 권리에 국한될 뿐이고, 이를 넘어 자동차를 이용하여 출입할 수 있는 권리까지 인정되는 것은 아니라고 판단한 다음, (3) 그 전제 아래에서 피고가 이 사건 도로에 차량을 일시 주차하는 등의 행위만으로는 원고의 무상 주위토지통행권을 침해한 것으로 볼 수 없다고 인정하여, 피고의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 배척하였다. 3. 그러나 원심의 사실 인정과 같이 F가 1978. 12. 28.경부터 이 사건 도로를 무상으로 공중의 통행에 제공함으로써 이 사건 도로에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였고, 피고가 이 사건 도로에 위와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있음을 알면서도 2011. 8. 4. F로부터 이 사건 도로를 매수하였다면, 앞서 본 대법원 판례들에 따라 피고는 이 사건 도로에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고 원고를 포함한 일반 공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서만 토지소유자로서 이 사건 도로를 처분하거나 사용·수익할 권능을 가지며, 원고는 종전과 마찬가지로 이 사건 도로를 통행할 수 있다고 보아야 할 것이다.

그리하여 피고가 고의로 이 사건 도로에 차량을 일시 주차하는 등의 방법으로 원고 측의 차량이 이 사건 도로를 통행하는 것을 방해하였음이 인정된다면, 이는 원고의 무상 통행권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당하므로, 피고는 상당인과관계가 있는 범위 내에서 그로 인한 손해를 배상하여야 할 것이다.

4. 그럼에도 원심은 이와 달리 원고의 이 사건 도로에 관한 통행권의 범위에 관하여

앞서 본 대법원 판례들에 상반되는 판단을 함으로써 이 사건 손해배상청구를 배척하고 말았다. 따라서 이러한 원심판결에는 소액사건심판법 제3조 제2호의 위반사유가 있다.고 할 것이며, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관이인복