자수가 인정되는 경우에도 법원이 임의로 형을 감경 또는 면제할 수 있음에 불과 하여 원심이 자수 감경을 아니하였다 하더라도 위법 하다고 할 수 없으므로( 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결 등 참조), 원심판결에 자수 감경을 하지 않은 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형 부당 주장에 해당하고, 원심의 양형판단에 양형 사유에 관한 형사 소송법 제 323 조( 유죄판결에 명시될 이유 )를 위반한 위법이 있다는 취지의 주장도 결국 양형 부당 주장에 해당한다.

그런데 피고인의 연령 성행환경, 피해자와의 관계, 이 사건 범행의 동기수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 상고 이유에서 주장하는 사정을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 징역 10년을 선고한 제 1 심판결을 유지한 것이 심히 부당 하다고 할 수 없다.

그리고 원심판결에 과잉 방위 및 심신 미약에 관한 사실 오인, 법리 오해 등의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소 이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고 이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조판례