이 사건 기록에 의하면, 다음의 사실이 인정된다.

가. 별지 표시 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자인 소외 1이 사망하여, 소외 2가 이 사건 부동산을 포함한 재산을 상속받았고, 소외 2는 2010. 2. 4. 유언공정증서를 통하여 신청인에게 이 사건 부동산을 포함한 재산 전부를 유증하고 2011. 11. 10. 사망하였다.

나. 신청인은 2012. 2. 24. 자신이 부동산등기법 제65조 제1호 에서 규정한 “포괄승계인”에 해당한다면서 이 사건 부동산에 관하여 자신 명의로 직접 소유권보존등기를 신청하였다.

다. 이에 서울동부지방법원 소속 등기관은 2012. 3. 2. ‘유증으로 인한 소유권이전등기신청절차에 관한 예규’(등기예규 제1024호, 이하 ’등기예규‘라 한다) 에 따라 수증자는 유증의 목적인 미등기 부동산을 자기 명의로 바로 소유권보존등기를 할 수 없고, 상속인 명의로 소유권보존등기 후 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하여야 하는데, 신청인은 이를 위배하여 자신 명의로 직접 소유권이전등기를 신청하였으므로, 이는 부동산등기법 제29조 제2호 의 ’사건이 등기할 것이 아닌 경우‘에 해당한다는 이유로 신청인의 등기신청을 각하하는 결정을 하였다.

2. 신청인의 주장 및 그에 대한 판단

가. 신청인의 주장

등기예규는 그 상위법령인 부동산등기법 제65조 제1호 에 반하여 무효이다. 따라서 등기예규에 근거하여 신청인의 등기신청을 각하한 등기관의 처분은 위법하다(신청인은 헌법 제108조 , 민법 제1068조 , 제1078조 , 공증인법 제2조 등도 들고 있으나, 신청인의 주장 취지는 등기예규가 상위법령에 위배되는 내용을 담고 있다는 것이고, 그 상위법령은 부동산등기법 제65조 제1호 라고 볼 수 있고, 다른 헌법 제108조 등은 등기예규가 상위법령에 위배되었는지 여부를 판단하는 데 직접 관련이 없으므로, 등기예규가 부동산등기법 제65조 제1호 에 반하는지 여부만을 판단한다).

나. 판 단

부동산등기법 제65조 제1호 에서는 미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자로 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인을 규정하고 있다. 그리고 민법 제1078조 에서는 포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리의무가 있다고 규정하고 있다. 위 규정 상 부동산등기법 제65조 제1호 의 ‘그 밖의 포괄승계인’에는 포괄적 유증을 받은 자도 포함된다고 볼 여지가 있고, 부동산등기법 제65조 제1호 의 ‘그 밖의 포괄승계인’을 이와 같이 해석할 경우 ‘유증의 목적 부동산이 미등기인 경우에는 직접 수증자 명의로 소유권보존등기를 신청할 수는 없고, 유언집행자가 상속인 명의로 소유권보존등기를 한 다음 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하여야 한다’고 규정한 등기예규는 상위법인 부동산등기법에 반하는 것으로 볼 여지도 있다.

그런데 한편, 부동산등기법 제23조 에서는 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청한다( 제1항 )고 하면서도, 소유권보존등기 또는 소유권보존등기의 말소등기는 등기명의인으로 될 자 또는 등기명의인이 단독으로 신청하며( 제2항 ), 상속, 법인의 합병, 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 포괄승계에 따른 등기는 등기권리자가 단독으로 신청한다( 제3항 )고 규정하고 있고, 부동산등기규칙 제42조 에서는 법 제23조 제3항 에서 "그 밖에 대법원규칙으로 정하는 포괄승계“란 법인의 분할로 인하여 분할 전 법인이 소멸하는 경우( 제1호 ), 법령에 따라 법인이나 단체의 권리·의무를 포괄승계하는 경우( 제2호 )를 말한다고 규정하고 있다. 이외에도 부동산등기법 제27조 에서는 등기원인이 발생한 후에 등기권리자 또는 등기의무자에 대하여 상속이나 그 밖의 포괄승계가 있는 경우에는 상속인이나 그 밖의 포괄승계인이 그 등기를 신청할 수 있다고 규정하고 있고, 제96조 에서는 관공서가 체납처분으로 인한 압류등기를 촉탁하는 경우에는 등기명의인 또는 상속인, 그 밖의 포괄승계인을 갈음하여 부동산의 표시, 등기명의인의 표시의 변경, 경정 또는 상속, 그 밖의 포괄승계로 인한 권리이전의 등기를 함께 촉탁할 수 있다고 규정하고 있으며, 제99조 제2항 에서는 수용으로 인한 등기의 경우 등기권리자는 등기명의인이나 상속인, 그 밖의 포괄승계인을 갈음하여 부동산의 표시 또는 등기명의인의 표시의 변경, 경정 또는 상속, 그 밖의 포괄승계로 인한 소유권이전의 등기를 신청할 수 있다고 규정하고 있다.

위와 같은 부동산등기법의 ‘포괄승계’ 또는 ‘포괄승계인’이라는 문구는 2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부개정되기 전의 부동산등기법에서는 모두 존재하지 않았고, 다만 관련 조문에서 ‘상속’ 또는 ‘상속인’만을 표기하고 있던 중 위 전부개정으로 일괄 도입된 것이다. 그리고 위 개정 전 부동산등기법 제131조 에서는 「미등기건물의 소유권보존등기는 건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자( 제1호 ), 판결 또는 그 밖의 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자( 제2호 ), 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자( 제3호 )가 신청할 수 있다」고 규정하고 있었으나, 해석론상 법인의 합병·분할과 같은 포괄승계도 포함된다고 보고 있었고, 다만 포괄유증의 경우에는 상속과는 달리 공부상 그 신용성을 보장할 수 없다는 이유로 부인하는 것이 통설이었다. 이러한 현행 부동산등기법상 ‘포괄승계’ 문구의 도입경위와 규정형태, 종래 부동산등기법의 해석론, 그리고 현행 부동산등기법 제23조 제3항 과 부동산등기규칙 제42조 의 규정을 종합적으로 관찰하면, 부동산등기법에서 사용하고 있는 ‘포괄승계’란 법인의 합병, 분할을 의미하는 것이지 일반적으로 포괄승계라고 일컫어지는 포괄유증까지 포함되는 것은 아니라고 봄이 상당하다.

따라서 부동산등기법 제65조 제1호 에서 미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 ‘그 밖의 포괄승계인’에는 포괄수증자가 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 등기예규에서 ‘유증의 목적 부동산이 미등기인 경우에는 직접 수증자 명의로 소유권보존등기를 신청할 수는 없고, 유언집행자가 상속인 명의로 소유권보존등기를 한 다음 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하여야 한다’고 규정하고 있더라도 이를 부동산등기법 제65조 제1호 에 반하는 위법·무효인 규정이라고 볼 수 없고, 이러한 등기예규에 근거하여 이루어진 등기관의 각하 처분은 정당하다.

3. 결 론

그렇다면, 등기관의 각하 처분에 대한 신청인의 이의신청을 기각한 제1심 결정은 정당하므로, 신청인의 항고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

[별지 생략]