서울 서대문구

대표이사 이미

소송대리인 변호사 김OO

수원시 영통구

송달장소 수원시 영통구

2 . 소송비용은 피고가 부담한다 .

가 . 원고는 피고에게 , 2005 . 11 . 20 , 200 , 000 , 000원을 변제기 2006 . 5 . 21 . , 이자 월 2 . 5 % 로 정하여 대여하였고 ( 원고는 당시 피고로부터 2개월치 선이자로 10 , 000 , 000원을 지급받았다 ) , 각 변제기의 정함 없이 2006 . 10 . 11 . 450 , 000 , 000원 , 2006 . 12 , 5 , 500 , 000 , 000원을 각 대여하는 등 합계 1 . 150 , 000 , 000원을 대여하였다 ( 이하 ' 이 사건 대 여금약정 ' 이라 한다 ) .

나 . 그후 원고의 변제 독촉에 불구하고 피고가 위 대여 원리금을 전혀 변제하지 않자 , 그 변제에 갈음하여 원 · 피고는 2007 . 3 . 12 . 피고 소유의 별지 목록 기재 각 부동산 ( 이하 ' 이 사건 부동산 ' 이라 한다 ) 을 장차 원고의 대표이사인 이□ 앞으로 이전키로 하면서 , 매매대금을 1 , 150 , 000 , 000원으로 하고 , 매매완결일자는 2007 . 9 . 11 . 로 하여 , 위 일자가 경과하였을 때에는 매매완결의 의사표시가 없어도 당연히 매매가 완결된 것으 로 본다는 내용의 매매예약 ( 이하 ' 이 사건 매매예약 ' 이라 한다 ) 을 체결하였고 , 이에 따 라 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2007 . 3 . 13 . 접수 제5★★★ 호

로 가등기권자를 이○○으로 한 소유권이전청구권 가등기 ( 이하 ' 이 사건 가등기 ' 라 한 다 ) 를 경료하였다 .

다 . 원고는 2007 . 10 . 22 . 이○○으로부터 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 이전 받아 이 사건 가등기에 부기등기를 경료하였다 .

라 . 한편 , 이 사건 부동산에는 이 사건 가등기보다 선순위로 , 2006 . 12 . 5 . 근저당권 자 주식회사 ○○상호저축은행 ( 이하 ' ○○상호저축은행 ' 이라고만 한다 ) , 채무자 피고 , 채권최고액 1 , 430 , 000 , 000원의 근저당권설정등기 ( 이하 ' 제1순위 근저당권등기 ' 라 한다 ) 와 근저당권자 주식회사 ■■상호저축은행 ( 등기 당시에는 상호가 ' 주식회사 ■■■■■ 상호저축은행 ' 이었는데 , 2008 . 2 . 1 . 그 상호가 현재와 같이 변경되었다 . 이하 ' ■■상 호저축은행 ' 이라고만 한다 ) , 채무자 피고 , 채권최고액 390 , 000 , 000원의 근저당권설정등 기 ( 이하 ' 제2순위 근저당권등기 ' 라 한다 ) 가 각 마쳐져 있었는데 , 원고는 ① 피고를 대신 하여 ○○상호저축은행에 2007 . 6 . 8 . 10 , 849 , 315원 , 같은 해 7 . 5 . 11 , 210 , 958원 , 같은 해 8 , 7 . 22 , 060 , 273원 , 같은 해 11 , 5 , 21 , 698 , 630원 , 같은 해 12 . 5 . 10 , 849 , 315원 , 같 은 해 12 . 26 . 21 , 698 , 630원 등 합계 98 , 367 , 121원의 이자를 변제하였고 , ② 역시 피고 를 대신하여 ■■ 상호저축은행에 2007 . 6 . 8 . 15 , 073 , 972원 , 같은 해 9 . 5 . 8 , 975 , 342원 , 같은 해 12 . 5 . 14 , 975 , 342원 등 합계 39 , 024 , 656원의 이자를 변제하였으며 , ③ 2008 . 8 . 7 . ○○상호저축은행에 1 , 206 , 284 , 491원 ( 원금 1 , 100 , 000 , 000원 + 이자 98 , 728 , 767 원 + 비용 7 , 555 , 724원 ) 을 변제한 다음 , 같은 달 11 . 제1순위 근저당권등기를 이전 받았 고OO 상호저축은행은 위 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 2008 . 7 . 4 . 임 의경매개시결정 ( 수원지방법원 2008타경3 ★★★호 ) 의 기입등기를 마쳤는데 , 원고가 그 피담보채무를 대위변제하고 위와 같이 근저당권을 이전받은 후인 2009 . 5 . 22 . 위 임의 경매신청을 취하하고 위 임의경매개시결정등기를 말소하였다 ) , ④ 2008 . 8 . 22 . ■■상 호저축은행에 324 , 343 , 836원 ( = 원금 300 , 000 , 000원 + 이자 23 , 934 , 246원 + 연체이자 409 , 590원 ) 을 변제한 다음 , 같은 달 25 . 제2순위 근저당권등기를 이전받았다 .

마 . 원고는 2009 . 9 . 2 . 피고에게 이 사건 가등기의 피담보채무가 2 , 131 , 250 , 000원에 이르는데 , 이 사건 부동산의 가액은 1 , 800 , 000 , 000원에 불과하므로 , 피고에게 지급할 청산금이 없다는 내용증명우편을 송달하였고 , 위 내용증명우편은 그 무렵 피고에게 도 달하였다 .

바 . 한편 , 이 사건 부동산의 시가는 이 사건 매매예약일 ( 2007 . 3 . 12 . ) 을 기준으로 별 지 목록 제1항 기재 부동산이 2 , 446 , 830 , 000원 , 별지 목록 제2항 기재 부동산이 180 , 150 , 000원이고 , 2009 . 9 . 2 . 을 기준으로 별지 목록 제1항 기재 부동산이 2 , 778 , 336 , 000원 , 별지 목록 제2항 기재 부동산이 205 , 371 , 000원이다 .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실 , 갑 제1호증 , 갑 제2호증의 1 , 2 , 갑 제3 , 4호증 , 갑 제5호 증의 1 내지 10 , 갑 제6호증의 1 내지 7 , 갑 제10호증 , 감정인 문○○의 시가감정결과 , 변론 전체의 취지

2 . 주장 및 판단

가 . 이 사건 대여금 약정에 가등기담보법이 적용되는지 여부에 관하여

1 ) 원고는 , 이 사건 매매예약의 완결권 행사일인 2007 . 9 . 11 . 당시를 기준으로 피 고에게 받아야 할 채권액이 2 , 921 , 568 , 973원 ( = 이 사건 대여금 약정에 의한 대여원리금 1 , 278 , 166 , 666원 + 선순위 근저당권의 피담보채무 등의 대위변제금 1 , 545 , 702 , 307원 + 2007 . 4 . 30 . 부터 같은 해 9 . 21 . 까지 사이에 4회에 걸쳐 피고에게 추가로 대여한 97 , 700 , 000원 ) 인데 , 이 사건 부동산의 매매예약일 당시의 시가는 2 , 626 , 980 , 000원 ( = 별 지 목록 제1항 기재 부동산의 시가 2 , 446 , 830 , 000원 + 별지 목록 제2항 기재 부동산의 시가 180 , 150 , 000원 ) 에 불과하므로 , 이 사건 가등기에 관하여는 가등기 담보 등에 관한 법률 ( 이하 ' 가등기담보법 ' 이라 한다 ) 이 적용되지 않는다고 주장한다 .

가등기담보법은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 재산의 예약 당 시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되는바 , 재산 권 이전의 예약 당시 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 재산 의 가액에서 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산 액을 초과하는 경우에만 적용된다 ( 대법원 2006 . 8 . 24 . 선고 2005다61140 판결 참조 ) .

먼저 이 사건 부동산의 이 사건 매매예약 당시의 가액과 그 피담보채무액에 관하 여 살피건대 , 이 사건 매매예약일인 2007 . 3 . 12 . 당시 이 사건 부동산의 가액의 합계 가 2 , 626 , 980 , 000원 ( = 별지 목록 제1항 기재 부동산 2 , 446 , 830 , 000원 + 별지 목록 제2 항 기재 부동산 180 , 150 , 000원 ) 인 사실은 앞서 본 바와 같고 , 이 법원의 ○○상호저축 은행에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더하면 , 이 사건 매매예약일인 2007 . 3 . 12 . 을 기준으로 피고가 ○○상호저축은행에서 차용한 제1순위 근저당권부 채권의 원리금은 1 , 069 , 260 , 274원 ( = 원금 1 , 100 , 000 , 000원 - 초과 지급이자 30 , 739 , 726원 ) 1 ) 이 고 , 제2순위 근저당권부 채권의 원리금은 309 , 665 , 753원 ( = 원금 300 , 000 , 000원 + 이자 19 , 665 , 753원 ( = 300 , 000 , 000원 X 연 12 % × 98 / 365 ) } 인 사실을 인정할 수 있으므로 ( 여신 거래약정서 ( 갑 제6호증의 1 ) 에 의하면 , 피고는 ■■ 상호저축은행으로부터 2006 . 12 . 5 . 제2순위 근저당권부 채권 300 , 000 , 000원을 대출받으면서 , 여신개시일은 2006 . 12 . 5 . , 여신기간 만료일은 2007 . 6 . 5 . . 이율은 여신기간 만료일까지는 연 12 % , 지연배상금률 10 00 충당하는 상호저축은행은 대신 피고에게 2007 . 3 . 돌려주기로 12 . 을 하고 기준으로 , ' 환출이자 파고로부터 ' 라는 30 , 계정으로 739 , 726원 분류 상당의 관리하였다 이자를 . 초과 지급받았는데 , 이를 원금 변제에 은 최고 연 20 % 이고 , 이자를 그 기일에 지급하지 아니한 때에는 지급하여야 할 금액에 대하여 즉시 지연배상금을 지급하기로 정하였는바 , 이 사건에서 피고가 이 사건 매매 예약일 이전에 이자 지급을 연체했는지는 분명치 않으나 , 피고가 대출 직후부터 이자 지급을 연체했다고 가정하더라도 그 연체이자는 16 , 109 , 589원 ( = 300 , 000 , 000원 × 연 20 % × 98 / 365 ) 이어서 이를 감안하더라도 이 사건 부동산의 잔존가액은 1 , 241 , 610 , 137 원 ( = 2 , 626 , 980 , 000원 - 1 , 069 , 260 , 274원 - 316 , 109 , 589원 ) 으로 뒤에서 보는 바와 같은 이 사건 대여원리금을 초과하므로 , 역시 그 경우에도 이 사건 대여금 약정에 가등기담 보법이 적용된다고 할 것이다 . 위 인정에 반하여 제2순위 근저당권의 피담보채무를 채 권최고액인 390 , 000 , 000원으로 계산하여야 한다는 원고의 주장은 받아들이지 아니한 다 ) , 이 사건 매매예약 당시 이 사건 부동산의 가액에서 선순위 근저당권의 피담보채무 액을 공제한 나머지 가액은 1 , 248 , 053 , 973원 ( = 2 , 626 , 980 , 000원 - 1 , 069 , 260 , 274원 - 309 , 665 , 753원 ) 이 된다 .

다음으로 이 사건 대여금 및 그에 대한 이자의 합산액에 관하여 보건대 , 2005 . 7 . 21 . 자 대여금 200 , 000 , 000원 및 이에 대한 2005 . 7 . 21 . 부터 2007 . 3 . 12 . 까지 월 2 . 5 % 의 약정이율에 의한 이자 또는 지연손해금 98 , 571 , 428원 { = 200 , 000 , 000원 X 월 2 . 5 % x ( 19 + 20 / 28 ) 개월 , 원 미만 버림 ) 의 합계액 298 , 571 , 428원에서 선이자로 이미 지급 받은 10 , 000 , 000원을 공제한 288 , 571 , 428원에 2006 . 10 , 11 . 자 대여금 450 , 000 , 000원과 2006 . 12 . 5 . 자 대여금 500 , 000 , 000원을 더하면 , 이 사건 대여금 및 그에 대한 이자의 합산액은 1 , 238 , 571 , 428원 ( = 288 , 571 , 428원 + 450 , 000 , 000원 + 500 , 000 , 000원 ) 이 된다 .

그렇다면 , 이 사건 부동산의 잔존 가액 1 , 257 , 719 , 726원이 이 사건 매매예약일 당 시 이 사건 대여금 및 이자의 합계액 1 , 238 , 571 , 428원을 19 , 148 , 298원 ( = 1 , 257 , 719 , 726 원 - 1 , 238 , 571 , 428원 ) 만큼 초과함이 명백하므로 , 이 사건 대여금 약정에는 가등기담보 법이 적용된다고 할 것이다 .

2 ) 피고는 이 사건 대여금약정은 그 실질이 소비대차가 아니라 이 사건 토지 지상 에 공동주택을 신축하여 이를 분양하기로 하는 내용의 동업약정에 기한 투자이고 , 그 동업관계에서의 손실이 약 600 , 000 , 000원에 이르러 오히려 원고가 그 손실을 부담하여 야 할 상황이므로 , 이 사건 가등기에는 가등기담보법이 적용되지 않는다고 주장한다 .

그러므로 살피건대 , 원 · 피고 사이에 이 사건 토지 지상에 12세대 규모의 공동주 택 신축공사 사업을 공동으로 시행하기로 하는 내용의 동업약정이 있었다는 점에 부합 합 하는 을 제7호증 ( 사업약정서 ) 는 그 진정성립을 인정키 어려워 ( 위 사업약정서에는 부동 동 문자로 원고 및 주식회사 ▼▼▼토건이 계약 당사자로서 기재되어 있기는 하나 , 원고 고 또는 원고 대표이사의 날인이 되어 있지 않고 , 위 약정서 말미에 첨부문서로 표시된 인감증명서도 첨부되어 있지 아니하며 , 피고의 날인도 되어 있지 않다 ) 이를 증거로 사 용할 수 없고 , 달리 이를 인정할 자료가 없으며 , 오히려 갑 제3 , 4호증 , 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 , 피고는 원고로부터 앞서 본 바와 같이 합계 1 , 150 , 000 , 000원을 지급받으면서 , 그 성격이 차용금임을 명시한 차용증 등 ( 갑 제3 , 4호 증 ) 을 작성하였으며 , 2005 . 5 . 21 . 자 차용금에 대하여는 이자 약정까지 한 사실을 인정 할 수 있으므로 , 결국 이 사건 대여금약정은 앞서 인정한 바와 같이 그 실질이 소비대 차계약이라고 할 것이고 , 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다 .

나 . 원고가 가등기담보법상의 청산절차를 이행하였는지 여부에 관하여

1 ) 가등기담보법에서 정한 귀속청산의 절차는 ① 채무자가 채무불이행에 빠진 후 가등기담보권자가 가등기담보권을 귀속청산의 방법으로 실행하겠다는 통지를 하고 ( 제3 조 , 제6조 ) , ② 2개월의 청산기간이 경과한 후 ( 제3조 제1항 ) , 실행통지 당시의 담보목적 물의 정당한 평가액에서 피담보채권액을 공제한 나머지를 청산금으로 지급하여야 한다 . ( 제4조 제1항 ) ,

2 ) 먼저 가등기담보법상 유효한 귀속청산 실행통지가 있었는지 여부에 관하여 살 피건대 , 채권자가 나름대로 평가한 청산금의 액수가 객관적인 청산금의 평가액에 미치 지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력에는 아무런 영향이 없고 ( 대법원 1996 . 7 . 30 . 선고 96다6974 , 6981 판결 참조 ) , 담보부동산의 평가액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 청산금이 있을 수 없으므로 귀속정산의 통지방법으로 부동산의 평 가액 및 채권액을 구체적으로 언급할 필요 없이 그 미달을 이유로 채무자에 대하여 담 보권의 실행으로 그 부동산을 확정적으로 채권자의 소유로 귀속시킨다는 뜻을 알리는 것으로 족한데 ( 대법원 2001 . 8 . 24 . 2000다15661 판결 참조 ) , 원고가 2009 . 9 . 2 . 피고 에게 지급할 청산금이 없다는 통지를 하였고 , 그 무렵 위 통지가 피고에게 도달한 사 실은 앞서 본 바와 같은바 , 위 법리에 비추어 보면 원고의 위 통지는 가등기담보법상 의 귀속청산 실행통지로서 유효하다 .

3 ) 나아가 원고가 피고에게 지급할 청산금이 있는지 여부에 관하여 보면 , 가등기 담보 채권자가 가등기담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하 여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 가등기담보채무를 대위변제하여 구상권 이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 가등기담보계약에 의하여 담보된 다고 보는 것이 상당하고 ( 대법원 2002 . 6 . 11 . 선고 99다41657 판결 참조 ) , 이러한 법 리는 가등기담보 채권자가 채무자의 선순위 근저당권부 채무를 대위변제한 경우에도 동일하다고 할 것이다 ( 대법원 2007 . 7 . 13 . 선고 2006다46421 판결 참조 ) . .

살피건대 , 원고는 위 청산금 통지 이전인 2007 . 6 . 8 . 부터 같은 해 12 . 26 . 까지 사 이에 이미 6회에 걸쳐 피고를 대신하여 제1순위 근저당권자인 ○○상호저축은행에 합 계 98 , 367 , 121원의 이자를 변제한 적이 있고 , 2008 . 8 . 7 . 에는 ○○상호저축은행에 그 때까지의 잔존 채무원리금에 임의경매개시절차 관련 비용을 합한 1 , 206 , 284 , 491원을 대위변제하고 제1순위 근저당권을 이전받았으며 , 2007 . 6 . 8 . 부터 2007 . 12 . 5 . 까지 사 이에 3회에 걸쳐 역시 피고를 대신하여 제2순위 근저당권자인 ■■ 상호저축은행에 합 계 39 , 024 , 656원의 이자를 변제하였고 , 2008 . 8 . 22 . 에는 ■■상호저축은행에 그 때까 지의 잔존 채무원리금 324 , 343 , 844원을 대위변제하고 제2순위 근저당권을 이전받은 사 실은 앞서 본 바와 같으므로 , 원고는 피고에에 대하여 그를 위하여 지출한 위 각 금원 의 합계 1 , 668 , 020 , 104원 ( = 98 , 367 , 121원 + 1 , 206 , 284 , 491원 + 39 , 024 , 656원 T + 324 , 343 , 836원 ) 및 이에 대한 지연손해금 상당의 구상금채권을 가지게 되었고 , 결국 위 채권은 이 사건 가등기가 담보하는 피담보채무에 포함된다 .

한편 , 이 사건 가등기에 기한 청산의 실행통지일인 2009 . 9 . 2 . 당시 이 사건 부동 산의 가액이 2 , 983 , 707 , 000원 ( = 2 , 778 , 336 , 000원 + 205 , 371 , 000원 ) 인 사실은 앞서 본 바와 같고 , 2009 . 9 . 2 . 을 기준으로 한 이 사건 대여금 및 그에 대한 이자 등의 합산액 은 1 , 387 , 096 , 774원 [ = 2005 . 7 . 21 . 자 대여금 원금 200 , 000 , 000원 + 2005 . 7 . 21 . 자 대 여금에 대한 2005 . 7 . 21 . 부터 2009 . 9 . 2 . 까지의 이자 또는 지연손해금 237 , 096 , 774원 { = 200 , 000 , 000원 x 월 2 . 5 % x ( 49 + 13 / 31 ) 개월 - 선이자 10 , 000 , 000원 , 원 미만 버 림 } + 2006 . 10 . 11 . 자 대여금 450 , 000 , 000원 + 2006 . 12 5 . 자 대여금 500 , 000 , 000원 ] 이 된다 .

따라서 , 2009 . 9 . 2 . 당시의 이 사건 가등기의 피담보채무액은 원고가 가지게 된 구상금 채권 1 , 668 , 020 , 104원과 이 사건 대여금 및 그에 대한 이자 등의 합산액 1 , 387 , 096 , 774원을 합한 3 , 055 , 116 , 878원이 되고 , 이는 2009 . 9 . 2 . 당시 이 사건 부동 산의 가액인 위 2 , 983 , 707 , 000원을 91 , 409 , 878원 ( = 3 , 055 , 116 , 878원 - 2 , 983 , 707 , 000원 ) 만큼 초과하므로 , 결국 원고는 이 사건 가등기에 기하여 이 사건 부동산을 귀속청산함 에 있어 피고에게 지급할 청산금이 없다 .

4 ) 따라서 원고가 2009 . 9 . 2 . 청산통지를 한 때로부터 가등기담보법상의 청산기간 2개월이 경과한 2009 . 11 . 2 . 에는 이 사건 부동산에 관하여 가등기담보법상의 청산절차 가 모두 완료되었다 할 것이므로 , 피고는 원고에게 이 사건 가등기에 기하여 2009 . 11 . 2 . 청산기간 경과를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이 3 . 결론

그렇다면 , 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 김이경

판사 윤중렬