부산사하구

소송대리인 법무법인 반석 담당변호사 김영민,이용원, 김효범

소송대리인 변호사 김연증

소송복대리인 법무 법인 범어 담당변호사 서정욱

피고는 원고에게 92,476,820원 및 이에 대하여 2014. 2. 4.부터 2017 . 2. 1.까지는 연 5% 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20% 의 각 비율로 계산한 돈을 지급 하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 50 % 는 원고가 부담하고, 50 % 는 피고가 부담한다.

4. 제1항 중 돈의 지급을 명하는 부분은 가집행할 수 있다.

가. C는 2007년경부터 포항시 북구에 있는 'D부동산'(C의 남편인 E이 운영하던 부동 산중개업소이다)에서 중개보조원으로 일하면서, 원고나 피고 등으로부터 조달한 자금으 로 부동산 투자를 하여 오다가, 2009년경 부동산 경기가 나빠지자 원고나 피고 등에게 당초 약정한 돈을 지급하지 못하게 되었다( 갑 제18호증의 1, 2, 3).

나. 피고는 2008. 8. 1.부터 2010. 11. 26.까지 사이에 C에게, 별지 '부당이득계산표' 중 (1)대여내역'란 기재와 같이 합계 1,831,280,000원을 지급하였다. 이에 대하여 C는 2008. 8. 12.부터 2012. 9. 14.까지 사이에 피고에게, 같은 표 중 '(2)변제내역' 란 기재 와 같이 합계 2,104,280,000원을 지급하였다(피고와 C 사이의 위와 같은 금전거래를 이하 ' 이 사건 금전거래' 라 한다. 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증, 을 제24, 25호증).

다. 피고는 2011. 3.경 C를 사기 혐의로 고소하였는데, 고소내용은 '피고가 C의 차용 사기 행위로 이 사건 금전거래를 하게 되어 5억 원의 피해를 입었다'는 것이었다( 갑 제 19호증), 이에 따라 C는 2011. 11. 21. '특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반( 사 기)'죄로 기소되어, 2012. 9. 17. "C는 변제의사나 변제능력이 없음에도 불구하고 2010. 8.말경 위 공인중개사 사무실에서 피해자인 피고에게 '돈 2억 원을 빌려 주면 급매물로 나온 아파트를 사서 바로 전매하여 3,000만 원을 주고, 원금은 한 달 뒤인 2010. 10. 1.까지 꼭 갚겠다' 고 거짓말하여 2억 원을 송금받은 것을 비롯하여, 그때부터 2010. 11. 26.경까지 범죄일람표 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 같은 명목으로 합계 5억 원을 교부받아 이를 편취하였다"는 범죄사실로 제1심에서 징역 2년에 집행유예 3년의 형을 선고받았고(대구지방법원 포항지원 2011고합105), 검사가 항소한 제2심에서 관련 사건 과 병합되어 2015. 1. 15. 합계 징역 6년의 형을 선고받았으며[대구고등법원 2012노 603, 2014노71(병합), 2014노573(병합)], 2015. 3. 20. 대법원에서 상고기각 판결(대법원 2015도1784 ) 이 선고됨으로써 제2심판결이 그대로 확정되었다( 을 제1, 14호증, 이하 통 틀어 '관련 형사판결'이라 한다).

라. C( 대리인 : 남편 E) 는 2014. 1. 10. 원고와 사이에, 'C가 이 사건 금전거래로 인 하여 피고에 대하여 이자제한법 최고이율을 초과하여 지급함으로써 취득한 부당이득반 환채권 180,000,000원을 원고에게 양도한다'는 내용의 계약(갑 제1호증의 2, 이하 ' 위 채권양도계약'이라 한다 )을 체결한 다음, 2014. 1. 15. 피고에게 위 채권양도의 사실을 통지하였다( 갑 제1호증의 1, 제17호증).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 17 내지 19호증( 가지번호를 포함한다. 이하

같다), 을 제1, 14,24, 25호증의 각 기재, 변론 전체의취지

2. 양수금 부분에 관한 소의 적법 여부

가. 피고의 주장

원고가 주위적으로 위 채권양도계약에 따른 양수금의 지급을 구함에 대하여 , 피고 는, 위와 같은 채권양도는 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 소송신탁으로 서 무효라고 주장한다.

나 . 판단

1) 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 채권양도 등이 이루어진 경우에는 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하더라도 신탁법 제7조가 유추적 용되어 무효이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체 결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인 과 양수인간의 신분관계 등 여러 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 12 . 선고 2012다8628 판결 등 참조).

2) 위 기초사실, 인용증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① C가 2014. 1. 13. 이 사건 금전거래로 인한 관련 형사판결에 따라 구속된 사실, ② 위 채권양도계약은 C 의 남편인 E이 C를 대리하여 체결하였고, 그 체결 후 14일만에 이 사건 소가 제기된 사실, ③ 원고는 C의 F에 대한 부당이득반환채권도 양도받았다며 관련 소송을 제기하 였다가 2015. 12. 4. F에 대한 소를 취하한 사실이 인정된다.

그러나 갑 제2 내지 5, 7, 9, 11, 13, 14, 15, 17, 18호증, 을 제2호증의 각 기재와 변 론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 앞서 본 인정사 실과 을 제1, 4, 6, 8, 14호증의 각 기재만으로는, 위 채권양도계약이 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어졌다는 점을 인정하기에 부족하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

① 원고는 2010. 7. 27.부터 2013. 9. 3.까지 사이에 원고 가족의 계좌를 통하여 C에게 합계 1,552,820,000원[G(원고의 남편), H(원고의 아들), I(원고의 조카), J(원고의 조카)의 계좌에서 C, K(C의 딸), EC의 남편)의 계좌로 송금된 금액] 을 대여 하였다( 갑 제2, 3, 5, 7, 9, 11, 15호증).

② 원고는 2011. 5. 11.부터 2013. 8. 27.까지 사이에 지인인 L의 계좌를 통하여 C에게 합계 176,000,000원[L의 계좌에서 C, K(C의 딸 )의 계좌로 송금된 금액] 을 대여 하였다( 갑 제4, 9호증).

③ 원고는 2010. 8. 16.부터 2012. 8. 5.까지 사이에 지인인 M 가족의 계좌를 통하여 C에게 합계 525,580,000원[M, N(M의 아들) 의 계좌에서 C , K(C의 딸 ) 의 계좌로 송금된 금액]을 대여하였다(갑 제5, 10호증).

④ C는 2010. 7. 30.부터 2013. 9. 4.까지 사이에 여러 차례에 걸쳐 원고에게 합계 21억 4,250만 원에 대한 차용증( 갑 제13호증)과 합계 2억 2,100만 원( 갑 제14호 증 ) 에 대한 현금보관증을 작성하여 주었다.

3 . 양수금 청구에 대한 판단

가 . 이 사건 금전거래가 소비대차인지 여부

1) 당사자의 주장

원고가, 이 사건 금전거래는 소비대차임을 전제로 이자제한법의 최고이자율을 초과하여 변제한 돈에 대한 부당이득반환을 구함에 대하여, 피고는, 이 사건 금전거래 는 피고와 C 사이의 동업계약에 따른 출자와 이익분배에 불과하므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

2 ) 판단

위 기초사실, 갑 제18, 19호증, 을 제6, 14호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실을 종합하면, 피고와 C 사이의 이 사건 금전거래 는 소비대차에 해당한다고 인정되고 , 을 제1, 4호증의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하므로, 원고의 주장은 이유 있고, 피고의 주장은 이유 없다.

1① 이 사건 금전거래는, 피고가 C에게 일정액을 송금하면 약 1개월 전후로 C가 피고에게 일정액을 지급하는 형태가 반복되고 있다.

② 피고는 C로부터 차용사기('돈을 빌려주면 한 달 후에 갚겠다' 고 거짓말하였 다 )를 당했다는 취지로 고소하였고, 관련 형사판결도 같은 취지로 C에게 유죄판결을 선고하였다.

③ 피고와 C 사이에 조합계약 관련 사항, 즉 공동사업에 대한 역할 분담, 의사 결정구조, 출자비율 및 수익분배비율 등의 약정이 체결되었음을 인정할 증거가 없다 .

나. 부당이득반환채권의 발생 및 범위

1 ) 관계 법령과 법리

구 이자제한법 제2조 제1항(2014. 1. 14. 법률 제12227호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 이자제한법' 이라 한다)은 '금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 40% 를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정한다' 고 규정하고 있고, 구 이자제한법 제2조 제1항의 최고이자율에 관한 규정(2014. 6. 11. 대통령령 제25376호로 개정되기 전의 것 )은 '구 이자제한법 제2조 제1항에 따른 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율 을 연 30% 로 한다' 고 규정하고 있으며, 구 이자제한법 제2조는 계약상의 이자로서 제1 항에서 정한 최고이자율을 초과하는 부분은 무효로 하고(제3항), 채무자가 최고이자율 을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당 금액은 원본에 충 당되고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다( 제4항)고 규정하고 있다.

금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제 력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용 되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도 를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이고, 대주가 이와 같이 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 경 우에 지급받은 이자 중 정당한 이율 범위를 초과하는 부분은 부당이득으로서 차주에게 반환되어야 한다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2013다63721 판결 등 참조).

변제충당에 관한 민법 제476조 내지 제479조는 임의규정이므로 변제자와 변제 받는 자 사이에 위 규정과 다른 약정이 있다면 약정에 따라 변제충당의 효력이 발생하 고 , 위 규정과 다른 약정이 없는 경우에 변제의 제공이 채무 전부를 소멸하게 하지 못 하는 때에는 민법 제476조의 지정변제충당에 따라 변제충당의 효력이 발생하고 보충적 으로 민법 제477조의 법정변제충당의 순서에 따라 변제충당의 효력이 발생한다. 이때 민법 제477조의 법정변제충당의 순서는 채무자의 변제제공 당시를 기준으로 정하여야 한다(대법원 2015. 11. 26 . 선고 2014다71712 판결 등 참조).

2 ) 피고의 대여금액과 C의 변제금액

위 인용증거들에 의하면, 피고는 2008. 8. 1.부터 2010. 11. 26.까지 사이에 C에 게 별지 '부당이득계산표' 중 (1)대여내역'란 기재와 같이 합계 1,831,280,000원( 이하 ' 이 사건 대여금'이라 한다) 을 대여하였고, C는 2008. 8. 12.부터 2012. 9. 14.까지 사이 에 피고에게 같은 표 중 (2)변제내역 '란 기재와 같이 합계 2,104,280,000원(이하 ' 이 사 건 변제금'이라 한다 )을 변제하였다고 인정된다. 원, 피고 사이에 대여일자나 금액에 관 하여 다툼이 있는 금전거래 중, ① 2008. 12. 31. 이전의 대여금 합계 6,000만 원(별지 '부당이득계산표' 중 순번 제1, 3, 4, 6, 9번)과 2009. 2. 20.자 대여금 1,000만 원(같은 표 중 순번 제23번 )은, 원, 피고 사이에 대여금액 자체에 관하여는 다툼이 없거나, 피 고의 계좌거래내역( 을 제25호증) 중 해당 일자의 인출내역에 '농협 부동산줌' 또는 ' 농 협 빌려줌'이라고 각 기재되어 있는 점에 비추어 이를 인정할 수 있고, ② 2009. 3. 9. 자 대여금 6,000만 원 중 4,500만 원(같은 표 중 순번 제27번, 나머지 1,500만 원은 원 고도 차용사실을 인정하고 있다)은, 윤영자의 계좌거래내역( 을 제24호증) 중 해당 일자 의 인출내역에 '대체 C'라고 기재되어 있는 점에 비추어 이를 인정할 수 있다.

피고는, 이 사건 대여금 외에도 C에게 현금지급 등의 방법으로, ① 2008. 5. 23. 1,000만 원, ② 2008. 8. 26. 1,000만 원, ③ 2008. 9. 25. 4,000만 원, ④ 2008. 10. 9. 1,000만 원, ⑤ 2008. 10 . 16. 3,700만 원, ⑥ 2009. 1. 9. 4,000만 원, ⑦ 2009. 4. 1. 3,500만 원, ⑧ 2009. 5. 13. 5,700만 원, ⑨ 2009. 5. 18. 1,700만 원 , ① 2009. 11. 27. 6 ,000만 원을 추가로 대여하였다고 주장한다. 그러나 위 인정사실과 갑 제2, 3호증, 을 제5, 7, 24, 25호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사 정들, 즉 ① 피고의 주장 금액 중 2008. 12. 31. 이전 대여금 중 6,000만 원 상당은 원 고 주장과 대여일자만 다를 뿐이어서 이미 이 사건 대여금에 포함된 점, ② 피고는 위 돈들은 주로 현금으로 대여되어 계좌내역에 나타나지 않을 뿐이라고 주장하나, 피고가 위 돈들의 인출계좌라고 주장하는 방경숙과 윤영자의 각 계좌거래내역 중 해당일자의 인출내역에 '대체지급'이라고 기재되어 있을 뿐 현금인출내역을 알 수 있는 자료가 없 는 점, ③ 설령, 위 돈들이 현금으로 인출되었다고 하더라도, 그 돈들이 C에게 지급되 었다는 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고의 주장에 부합하는 듯한 을 제27호증 의 1 내지 제29호증의 2의 각 기재는 이를 그대로 믿기 어렵고, 을 제5, 7, 24, 25호증 의 각 기재만으로 이를 인정하기에 부족하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3) 부당이득반환채권의 발생

가 ) 이 사건에서 변제제공 당시 당사자 사이에 변제충당에 관한 약정이나 지정 이 있었다는 점에 관한 주장, 입증이 없으므로, 이 사건 변제금은 민법 제477조 , 제479 조에서 정한 법정충당 순서에 따라 이 사건 대여금의 변제 당시까지의 이자(구 이자제 한법 최고이자율인 연 30%), 원본의 순서로 변제충당되고 , 변제충당 후 남은 변제금은 부당이득금으로 반환되어야 한다.

이에 따라 이 사건 변제금을 각 변제 당시를 기준으로 이 사건 대여금의 잔존 이자 및 원금에 변제충당하면, ① 잔존 이자와 원금은 별지 '부당이득계산표' 중 (3)변제일 당시 잔존 대여금'란 중 각 해당 '이자', '원금( 원)'란의 기재와 같고, ② 변제금은 같은 표 중 '(4)변제충당'란의 각 해당 이자와 원금의 순서로 변제충당되며 , ③ 변제충당 후 잔존 대여금은 같은 표 중 '(6)변제충당후 잔존 대여금'란의 각 해당 '이자( 원)', '원금 ( 원)'란 기재의 돈과 같으며(C의 2012. 9. 14 .자 변제금 1억 원에 의한 변제충당으로 이 사건 대여금에 대한 당시까지의 연 30 % 의 비율에 의한 이자는 모두 소멸되었고, 잔존 대여금은 원금 251,716,738원만 남게 되었다. 이하 '상계전 잔존대여금'이라 한다), ④ C는 각 변제 당일 잔존 대여원리금에 변제충당하고 남은 이 사건 변제금 잔액에 대하 여 피고로부터 반환받을 채권 즉 부당이득반환채권을 취득하였고, 그 내역은 같은 표 중 (5)상계전 부당이득금'란 기재의 각 해당 금액[아래 4)항의 ① 내지 ⑨번 합계 344,193,558원이다. 이하 '상계전 부당이득금'이라 한다 ]과 같다 .

나 ) 원고는, 상계전 부당이득금은 그 후에 발생하는 새로운 대여금에 자동으로 변제충당되었다고 주장한다. 살피건대, 쌍방의 채무가 상계적상에 있더라도, 채무자가 그 수동채권에 관하여 상계 의사표시를 하지 않은 상태에서 그것이 변제 등의 사유로 소멸한 경우에는 이를 수동채권으로 하여 상계할 수는 없으므로(대법원 1979. 8. 28. 선고 79다1077 판결 참조), 상계의 의사표시가 있기 전에는 기존의 부당이득금과 그 후에 발생한 새로운 대여금과 사이에 자동으로 변제충당이나 상계가 될 수 없으니, 원 고의 주장은 이유 없다.

원고는, C의 상계 의사표시에 의하여 새로운 대여금의 성립과 동시에 서로 상계되었 다고 주장한다. 그러나 C가 원고 주장과 같은 상계 의사표시를 하였다는 점에 관하여 는 갑 제18, 19호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하다.

원고는 2016. 1. 25 .자 준비서면의 송달을 통하여 원고가 피고에 대하여 가지는 부당 이득반환채권을 자동채권으로 하여 피고가 C에 대하여 가지는 대여금채권을 수동채권 으로 하는 상계의 의사표시를 하였다고 주장한다. 살피건대, ① 상계가 적법하려면 자 동채권의 채권자와 수동채권의 채무자가 동일하여야 하는데, 원고가 주장하는 상계의 자동채권의 채권자(원고)와 수동채권의 채무자(C)는 동일하지 않으므로, 원고의 상계는 부적법한 점, ② 앞서 본 바와 같이 원고의 상계 의사표시가 피고에게 송달되기 전인 2012. 9. 14.에 이미 C의 변제에 의하여 이 사건 대여금의 이자는 모두 변제되고 원금 일부만 남아 있었던 점, ③ 뒤에서 인용하는 피고의 상계항변의 효과에 의하여 이 사 건 대여금의 원금채권은 모두 소멸되므로 원고의 상계 주장을 추가로 판단할 필요가 없는 점 등을 종합하면, 원고가 자신의 채권을 자동채권으로 하여 피고의 채권과 상계 하는 것은 부적법하다고 봄이 타당하므로, 원고의 주장은 이유 없다.

다 ) 피고는, 피고가 부당이득한 금전이 있더라도, 이는 선량한 풍속 기타 사회질 서에 위반하여 이자를 약정함으로써 지급된 불법원인급여(민법 제746조) 에 해당하여 반환청구의 대상이 될 수 없다고 주장하나 , 위와 같은 경우에 불법의 원인은 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다. 고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있으므로(대법원 2015. 3. 12. 선 고 2013다63721 판결 등 참조), 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

4) 부당이득반환채권의 범위

이 사건 변제금을 위와 같이 각 변제 당시의 잔존 원리금에 변제충당할 경우의 초과 변제금은 별지 '부당이득계산표' 중 '(5)상계전 부당이득금'란 기재와 같이, ① 8,420,845원(같은 표 중 순번 제40번), ② 15,087,472원(순번 제51번), ③ 942,466원 ( 순 번 제53번), ④ 4,235,607원(순번 제57번), ⑤ 107,915,755원( 순번 제78번), ⑥ 2,553,929원(순번 제151번), ⑦ 178,484,059원 (순번 제165번), ⑧ 13,856,064원 (순번 제 168번), ⑨ 12,697,361원(순번 제172번 ) 의 합계 344,193,558원 (상계전 부당이득금)이다.

다. 피고의 상계 항변에 대한 판단

1) 피고의 주장

이 사건 대여금 중 위 변제충당에 포함되지 아니한 나머지 대여금(상계전 잔존 대여금)채권을 자동채권으로 하여 상계전 부당이득금채권과 대등액에서 상계한다.

2) 판단

가 ) 상계의 의사표시가 있는 경우, 채무는 상계적상 시에 소급하여 대등액에서 소멸한 것으로 보게 되므로, 상계에 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계충당은 상계 적상의 시점을 기준으로 하게 된다(대법원 2013 . 11. 14 . 선고 2013다46023 판결 등 참조). 쌍방 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있는데(민법 제492조 제1항), 이행기의 정함이 없는 채무의 경우 상계의 요건과 관련하 여서는 원칙적으로 그 성립과 동시에 이행기에 있다고 볼 것이나(대법원 1968. 8. 30. 선고 67다1166 판결 참조), 소비대차의 경우 반환시기의 약정이 없는 때에는 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야 하므로( 민법 제603조 제2항), 기한의 정함이 없는 차용금채무는 채권자의 최고와 상당한 기간의 경과로 그 이행기가 도래하였다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 8. 31.자 2016마899 결정 참조).

나 ) 피고의 위 상계의사표시가 포함된 2016. 3. 17.자 준비서면이나 2016. 11. 22.자 통지서가 위 각 일자 무렵에 원고나 C에게 도달한 사실은 기록상 분명하거나 을 제30, 31호증의 각 기재에 의하여 인정된다.

앞서 본 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하면 , 자동채권인 피고의 C에 대한 상계 전 잔존대여금 채권은 기한의 정함이 없는 소비대차에 해당한다. 원고는, 이 사건 대여 금은 모두 대여일 후 1개월이 지난 시점을 변제기로 정하였다고 주장하나, 갑 제18, 19호증, 을 제1, 14호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① C 와 피고 사이에 변제기를 기재한 문서가 작성되지 않은 점, ② C가 피고로부터 돈을 빌리는 과정에서 '부동산을 전매하여 1개월 내에 갚겠다' 고 말한 것은 부동산투자에 따 른 변제자금 회수시기를 예상한 것일 뿐 그것만으로 당사자 사이에 변제기를 약정한 것으로 보기에 부족한 점, ③ 실제 C도 변제자금이 생길 때마다 피고에게 수시로 변제 하였을 뿐 일정한 변제기에 원리금을 정산하여 변제한 것은 아닌 점 등에 비추어 보 면 , 갑 제18, 19호증, 을 제1, 14호증의 각 기재만으로는 위와 같은 변제기를 명시적 또는 묵시적으로 약정하였다고 인정하기에 부족하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

위 인용증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, C가 피고에게 '부동산을 전매하여 갚 겠다' 고 말한 사실, 피고는 C에게 이 사건 대여금의 반환을 요구한 사실, 원고는 2010 . 11. 26. 후로는 추가 대여를 하지 않았고, 2011. 3.경에는 C를 차용사기로 고소하기에 이른 사실이 인정되는데, 피고가 C에게 대여금의 반환을 최고한 점, C가 부동산을 전 매하지 않고도 대여금의 변제를 준비하려면 상당한 기간이 소요될 것인 점 등을 종합 하면, 이 사건 대여금의 변제기는 반환최고 후 상당한 기간이 경과되었다고 인정되는 ' 각 대여일 후 3개월이 된 날' 에 도래하였다(최종 변제기는 최종대여일인 2010 . 11. 26. 로부터 3개월을 경과한 2011. 2.26.이다)고 봄이 타당하다.

한편, 피고의 상계로 소멸될 수동채권(C의 피고에 대한 상계전 부당이득금 채권) 은 소비대차가 아닌 기한의 정함이 없는 채권이므로 그 성립과 동시에 변제기가 도래하였 다고 할 것이고, 피고가 C로부터 위 채권양도계약을 통지받기(2014. 1. 15.) 전에 위 부당이득반환에 관한 악의나 이행지체에 빠졌음을 인정할 증거가 없으므로(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 등 참조), 수동채권 중 이자 또는 지연손 해금 부분은 피고가 C로부터 위 채권양도계약을 통지받은 날(2014. 1. 15.) 후로만 발 생한다고 봄이 타당하다.

다 ) 피고의 상계로 인하여 각 상계적상일 즉 자동채권의 각 변제기( 각 대여일 후 3개월이 된 날 ) 로 소급하여 자동채권액과 수동채권액은 대등액의 범위에서 소멸하 게 되는데, 앞서 본 바와 같이 각 상계적상일 현재, 자동채권(피고의 상계전 잔존대여 금 채권)은 피고의 상계의사표시 전에 이미 2012. 9. 14.까지 발생한 구 이자제한법상 최고이율 범위 내의 이자가 모두 변제되어 원금채권만 남아 있었고, 수동채권(C의 상 계전 부당이득금 반환채권)은 2014. 1. 15. 이전에 이자 또는 지연손해금이 발생하지 않아 역시 원금채권만 남아 있었으므로, 상계 후에 남은 C의 부당이득금 채권액은 92,476,820원(= 수동채권 원금 합계 344,193,558원 - 자동채권 원금 합계 251,716,738 원)이다.

라. 소결

따라서 피고는 C의 위 부당이득반환채권을 양수한 원고에게 상계 후의 잔존 부당 이득금 92,476,820원 및 이에 대하여 위 부당이득금 발생일과 위 채권양도계약 통지일 후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2014. 2. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결선고일인 2017. 2. 1.까지 는 민법에서 정한 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 '소송촉진 등에 관한 특 례법'에서 정한 연 20% 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 원고의 예비적 청구 부분

원고는, 위와 같은 양수금청구가 인용되지 아니할 경우에 대비하여 예비적으로 C를 대위하여 C의 피고에 대한 부당이득반환채권을 청구하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 양수금 청구를 인용하므로 예비적 청구에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다 .

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구 는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 위 인정범위 부분에 해당하는 원고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 항소를 일부 받 아들여 피고에 대하여 위 인정된 돈의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없 으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

김태현

손병원

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