항소비용은 원고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 경기 이천군 부발면 가좌리 263의 4 목조초즙 평가건 주택 1동 건평 14평 6홉 6작, 흙벽돌조초즙 평가건 잡가 1동 건평 5평 3홉 3작(이하 이건 제1건물이라고 한다)에 관하여 수원지방법원 이천등기소 1980. 11. 12. 접수 제14796호로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

위 인정사실에 의하면 이건 제 2 건물중 증, 개축된 건물부분은 제 1 건물을 증, 개축 및 일부신축한 것으로서 기존의 제 1 건물에 부합되어 있고 제 2 건물중 신축된 건물부분은 위와 같이 증, 개축된 건물의 종물로서 독립의 경제적 효용을 인정키 어려우므로 위 제 1 건물과 제 2 건물의 양 건물은 동일한 건물이라 할 것이고 따라서 위 전재의 명의의 이건 제 1 건물에 대한 위 소유권보존등기와 위 문병기 명의의 이건 제 2 건물에 대한 위 소유권보존등기는 동일한 건물에 관하여 이중으로 경료된 등기라 할 것이다.

2. 가. 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(경락허가결정문사본), 갑 제6호증의 1,2(각 등기부사본)의 각 기재와 제1심증인 문병기의 증언 및 변론의 전취지를 모아보면 소외 문병기는 1960년대에 소외 김병연으로부터 그 지상건물을 매수하였으나 보존등기가 되어 있지 아니한 관계로 1974. 4. 1. 그의 처인 소외 전재의의 명의로 신탁하여 앞서 본 바와 같이 그날 위 전재의 앞으로 소유권보존등기가 이루어진 후 위 명의신탁관계의 해지가 이루어진 적이 없었던 사실, 피고가 1980. 3. 6.경 위 문병기에게 금 2,900,000원을 대여하고 그 채권의 담보를 위하여 같은달 11. 위 제1건물에 관하여(소외 전재의의 명의의 보존등기를 기초로) 소유권이전청구권보존의 가등기를 경료받은 후 위 문병기가 그 차용금을 반환하지 못하여 위와 같이 피고앞으로 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실, 위 문병기의 채권자인 소외 유삼순은 위 제2건물을 미등기건물로 생각하고 위 여주지원에 위 건물을 미등기건물로 표시하여 위 부동산가압류신청을 하고 위 법원은 1980. 3. 31. 위 신청을 받아들여 가압류결정을 하여 등기촉탁한 결과 당원 이천등기소는 위 제1건물에 관하여 위 전재의 명의로 보존된 등기용지와는 따로이 1980. 4. 3. 등기번호 제372호로서 등기용지를 개설하여 그 표시를 위 제1 건물표시와 같이하여 위와 같이 문병기 명의로 대위하여 소유권보존등기를 경료한 다음 위 가압류기입등기를 마치었는데 그후 위 유삼순의 강제경매신청에 의하여 절차가 진행된 끝에 1981. 6. 26. 수원지방법원 여주지원의 경락허가결정에 의하여 같은해 8. 28. 원고명의로 위 경락허가결정을 원인으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 제1심증인 문효식의 일부증언 및 제2심 법원의 기록검증결과중 일부는 믿지 아니하며 그밖에 이와 달리할 자료가 없다.

나. 그런데 원고는 위와 같이 제2건물에 관하여 소외 문병기 앞의 소유권보존등기에 기초하여 원고앞으로 소유권이전등기까지 마침으로써 그 소유권자가 되었는데 위 제2건물과 동일한 건물로 볼 수 있는 제1건물에 관하여 소외 전재의 앞으로 위 보존등기 및 이에 기초하여 피고앞으로 이건 소유권이전등기를 마치었으나 이들은 원인없이 이루어진 것으로서 피고는 이의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하고 피고는 오히려 위 문병기 앞의 소유권보존등기가 원인없이 이루어지는 등하여 무효이고 무효인 위 보존등기에 터잡아 이루어진 원고앞의 이건 소유권이전등기 또한 원인무효이라고 항쟁하므로 이를 보기로 한다.

앞서 1에서 본 바와 같이 동일한 건물로 볼 수 있는 이건 건물(제1,2건물 지칭)에 관하여 명의자를 달리하여 2중으로 보존등기가 이루어져 있는바 위와 같은 경우에는 소송절차에서 서로 그 등기의 효력을 다투는 경우에 있어서는 법원으로서는 그 실체적 관계에 들어가 어느것이 진실한 소유권에 기하여 이루어진 것인가를 확정함으로써 그 유·무효를 결정함이 옳으나( 대법원 1978. 12. 26. 선고, 77다2427 판결 ) 먼저 이루어진 보존등기가 그 실체관계에 부합되지 않은 무효의 등기라는 주장입증책임은 나중에 등기된 보존등기가 유효함을 주장하는 자에게 있다 할 것인데 이 건의 경우에는 앞서 1에서 본바와 같이 피고앞의 이건 소유권이전등기의 기초가 된 소외 전재의 앞의 보존등기가 원고앞의 이건 소유권이전등기의 기초를 이룬 소외 문병기앞의 보존등기보다 먼저 이루어져 있으니 원고가 소외 전재의 앞의 보존등기 및 피고앞의 이건 소유권보존등기가 원인무효라는 주장입증을 하여야 할 것인데 이에 관하여서는 앞서 믿지 아니한 증거외에는 이를 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라 가등기권자가 본등기를 취득한 경우에는 가등기후의 다른 본등기권자는 가등기권자의 본등기취득으로 그 등기순위보존의 효력과 물권의 배타성으로 말미암아 실질적으로 등기의 효력을 상실하고 이는 동일 부동산에 관하여 등기부를 달리하여 등기되었을 경우에도 이와 달리할 수 없다 할 것인데 앞서 1에서 인정사실에 의하면 위 문병기 명의의 1980. 4. 3.자 보존등기는 1980. 3. 11.자 피고의 가등기 이후에 경료되었고 피고는 그후 위 가등기에 기한 본등기를 취득하였으니 위 문병기 명의의 등기는 피고의 위 본등기취득으로 그 효력을 상실케 되어 무효의 등기에 돌아갔고 그에 터잡은 원고명의의 등기 역시 무효로 돌아간다 할 것이다.

3. 그렇다면, 위 제1건물에 대한 소외 전재의 앞의 보존등기 및 이에 터잡은 피고앞의 이건 소유권이전등기가 원인무효이고 위 건물이 원고의 소유임을 전제로 한 원고의 이건 청구는 그 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유없어 기각하며, 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.