1. 법인이 당사자인 사건에 있어서 그 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송 요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초 자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리 · 조사할 의무가 있다 할 것이고, 이는 당사자가 비법인사단인 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다62887 판결). 한편 민법상의 법인이나 법인이 아닌 사단 또는 재단의 대표자를 선출한 결의의 무효 또는 부존재 확인을 구하는 소송에서 그 단체를 대표할 자는 무효 또는 부존재 확인 청구의 대상이 된 결의에 의해 선출된 대표자이나, 그 대표자에 대해 직무집행정지가처분이 된 경우에는, 그 가처분에 특별한 정함이 없는 한 그 대표자는 그 본안소송에서 그 단체를 대표할 권한을 포함한 일체의 직무집행에

서 배제된다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다31348 판결, 대법원 2012, 9. 13. 선고 2012다41984 판결 참조).

2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 피고의 대표자를 '회장 C'로, 송달장소를 C가 입점한 '이 사건 점포 402 호'로 표시하여 이 사건 소장을 제출하였고, 제1심법원이 위 송달장소로 소장부본을 송달한 결과 C의 직장동료 또는 종업원이 소장부본을 수령하였으며, 이후 C는 이 사건 제1심 변론기일에 출석하여 변론을 하고, 답변서 및 준비서면 등을 작성·제출하기도 하였으며, 제1심과 원심에서 소송대리인을 선임하여 소송수행을 하는 등으로 피고를 대표하여 각종 소송행위를 하였다.

나. 하지만 이 사건 소장에는 원고가 C를 상대로 수원지방법원 성남지원 2011 카합 701호로 직무집행정지가처분을 신청하여 2012. 2. 24. 위 가처분신청이 인용됨으로써 이 사건에 대한 판결이 확정될 때까지 C의 피고 대표자로서의 직무집행이 정지되었다.는 취지가 기재되어 있고, 위 가처분결정문이 갑 제6호증으로 첨부되어 있기도 하다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 대표권이 없는 자를 대표자로 하여 법인인 피고를 상대로 이 사건 소를 제기한 것으로서 부적법하다고 볼

여지가 많다. 이러한 경우 원심으로서는 원고에게 보정명령을 하여 소장에 표시된 피고의 대표자를 적법한 대표권을 가진 자로 정정하도록 하는 등의 조치를 취하도록 하였어야 한다.

그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 C가 피고의 적법한 대표권이 있음을 전제로 피고의 본안전항변을 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기에 이르렀으니, 원심판결에는 결과적으로 피고의 적법한 대표권자에 대한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관민일영

주심대법관박보영

대법관김신