가. 사실오인 피고인은 피해자로부터 금원을 차용할 당시 라파의료재단에 대하여 4억 원이 넘는 공사대금 채권을 가지고 있었고, 위 차용금을 변제할 의사 및 능력이 있었다.

그럼에도 피고인이 피해자에 대한 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었음을 전제로 하는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 6월 및 집행유예 2년, 사회봉사 120시간)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이와 같은 취지로 주장하였으나, 원심은 피고인이 피해자로부터 금원을 차용할 당시 수입은 전혀 없고 부채는 과다하여 사실상 신용불량 상태에 있었던 것으로 보이는 점, 제3자에 대한 공사대금 채권 역시 언제 변제받을 수 있을지 알 수 없는 상황이었던 점에 비추어, 피고인은 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다고 판단하면서 피고인의 주장을 배척하였다. 2) 당심의 판단 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단을 기록과 대조하여 면밀히 검토하여 보고, 여기에 ㉮ 피고인이 빌딩임대료나 세금, 카드이용대금 등의 지급을 위해 피해자로부터 금원을 차용한 것임에도 그 용처에 대하여 ‘거래처에 지급할 돈 또는 공사 자재대금’이라고 거짓말을 하였던 점 피고인은 당심 제3회 공판기일에서 ‘피해자에게 고지한 용도대로 사용할 생각이었으나 받아야 될 공사대금이 들어오지 않아 다른 데에 쓰게 되었다.’고 진술하였으나, 피고인이 검찰에서 자신의 변제 능력에 관하여 ’공사대금채권을 주지 않아 변제해 주지 못한 것이다.‘고 주장하면서도 '사실대로 말하면 빌려주지 않을 것 같아 거짓말하였다...