나. 각 공유자는 그 지분권을 다른 공유자의 동의가 없는 경우라도 양도 기타의 처분을 할 수 있는 것이며 공유자끼리 그 지분을 교환하는 것도 그것이 지분권의 처분에 해당하는 이상 다른 공유자의 동의를 요하는 것은 아니다.

나. 각 공유자는 그 지분권을 다른 공유자의 동의가 없는 경우라도 양도 기타의 처분을 할 수 있는 것이며 공유자끼리 그 지분을 교환하는 것도 그것이 지분권의 처분에 해당하는 이상 다른 공유자의 동의를 요하는 것이 아니다.

기록에 의하면 피고는 1969.11.20. 10:00의 환송전 원심제6차 변론에서 1969.8.27. 자 피고 준비서면에 기재된 이외의 종전 주장은 전부 철회한다고 진술하였고 원고는 이를 동의 하였으며(기록 제1103장 이하)피고의 1969.8.27. 자 준비서면에 의하면 소론의 본안 전항변에 관한 주장은 기재된바 없음이 분명하니 원심이 이점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 판단 유탈의 위법이 있다고 할수없다. 피고의 본안전 항변에 대한 판단유탈의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.

(2) 피고소송대리인 변호사 김제형, 동 이돈명의 상고이유 제2점을 판단한다.

원판결이유에 의하면 원심은 원판결첨부 제1목록, 제2목록기재 부동산은 소외 1에게 명의 신탁된 망 소외 2의 소유로서 피고명의로 그 소유권이전등기 절차가 경료되어 있는 사실 원고는 소외 2의 장남으로서 1950.7.31에 납북되기 이전부터 소외 1과 함께 아버지인 소외 2에게 원고 및 소외 1, 소외 3(이복동생)등 3형제에게 그의 재산의 2할씩을 분재해 주기를 요청하였고 소외 2도 원고와 소외 1에게 대외적으로 욕먹지 아니할 만큼의 재산을 분배해 주겠다고 말하였으므로 원고는 아버지인 소외 2가 정하여 주는대로 받겠다고 말하여온 사실, 소외 2가 1954.6.25 소외 1 원고의 모 소외 4 및 소외 3의 생모인 피고등 가족 앞에서 본건 부동산을 포함한 (상호 생략)주식회사, (상호 생략)주식회사, (상호 생략)주식회사, (상호 생략)주식회사, (상호 생략)주식회사 등 그의 전재산의 2할을 원고에게 그 4할을 소외 1에게 그 3할을 소외 3에게 나누어 주고 나머지 1할은 자기 소유로 보유 하겠다는 의사표시를 문서(갑제2호증)에 의하여 하고 위 가족들은 이를 승낙한 사실을 확정하고 따라서 소외 2의 증여청약과 원고의 사전승락 소외 1의 승락 및 소외 3의 법정대리인 소외 2의 행위에 의하여 위 4자간에 위 증여계약의 효력이 발생하였고 위 설시비율대로 공동소유가 됨과 동시에 소외 1은 자기지분을 제외한 나머지 3인의 지분의 명의 수탁자가 되었다고 할 것이고 이 사건부동산에 관한 증여계약은 그 이행이 완료되었다고 판단하였다.

그러나 부동산에 관한 권리의 보전을 목적으로 그 소유명의를 신탁하는 계약에 있어서도 신탁자와 수탁자간에 그와같은 취지의 합의가 있어야 할 것이므로 설사 원고와 소외 2간에 원심 설시와 같은 증여계약이 유효하게 성립하였다고 할지라도 이 사건 부동산의 소유자인 소외 2가 원고에 대한 증여계약의 이행이 있어야 할 것이고 또 증여를 받은 원고가 소외 1에게 그 소유명의를 신탁한다는 의사표시를 하고 이를 받아들이는 소외 1의 의사표시가 있어 그 합의가 성립되어야만 원고와 소외 1 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의 신탁관계가 성립한다고 하여야 할 것인바, 기록과 원판결을 정사하여 보아도 소외 2의 원고에 대한 원심 설시의 증여계약에 의하여 이 사건 부동산에 대한 2할지분권을 원고에게 증여하는 이행행위가 있었다고 인정할 아무런 자료가 없음은 물론, 원고는 위 증여계약이 성립하기 4년전인 1950.7.31에 이미 북한으로 납치되었다는 것이므로 그 4년후에 성립한 증여계약에 의하여 이 사건 부동산의 지분권을 증여받고 그 소유명의를 소외 1에게 신탁한다는 의사표시를 할 수 없었을 것임이 분명함에도 불구하고 원심은 소외 2의 증여의 이행행위의 구체적인 내용이나 위 설시한바와 같은 원고의 신탁행위가 있었는지의 여부에 관하여 심리판단을 함이 없이 원고의 사전 승락과 소외 2의 증여의 의사표시가 있었다는 사실만으로 원고와 소외 2간에는 이 사건 부동산의 2할의 지분권에 대한 증여계약이 성립되었고 원고는 그 공동 소유자가 되었으며 소외 1은 자기 지분을 제외한 나머지 3인(원고포함)의 지분의 명의 수탁자가 되고 이사건 부동산에 대한 증여계약은 그 이행을 완료할 것이라고 판단하였음은 증여계약의 이행과 명의신탁계약은 법리를 오해하였거나 아니면 이점에 관한 심리미진 이유불비의 위법을 저지를 것이라고 아니할수 없다. 이를 논난하는 상고논지는 이유 있다.

(3) 피고소송대리인 변호사 김재형, 동 이돈명의 상고이유 제3점과 동 신태악, 동 신태일의 상고이유 제2점을 판단한다.

원심은 망 소외 2의 증여에 의하여 이사건 부동산이 원고 소외 1, 소외 3 및 소외 2의 공동 소유가 되었고 그 등기 명의인인 소외 1은 자기를 제외한 위의 3인의 명의 수탁자가 되었다는 것을 전제로 한다음 (이점에 관하여 위 (1)에서 판단함) 그 판시이유에서 소외 2와 피고, 및 소외 1 세사람은 1955.12.1 원고의 참석없이 위에서 증여받은 각 재산에 대한 각 기지분을 각각 평가하여 원고는 소외 2 몫을 합하여 (상호 생략)주식회사의 전주식을, 2남 소외 1은 (상호 생략)주식회사의 전주식을 3남 소외 3은 본건 부동산을 각기 단독으로 소유하기로 합의하고 이에 기하여 소외 2는 등기 명의인인 소외 1의 인감을 사용하여 이 사건 부동산에 관하여 소외 1 명의에서 소외 3의 생모인 피고에게 소유권 이전등기절차를 마치게 된 사실을 확정하고 이와같은 합의는 분재받은 관계인의 각자의 지분을 서로 교환하는 내용을 가진 공유물 분할계약이라고 할 것인바 무릇 공유물 분할은 공유자 전원의 동의가 필요한 것인데 이사건 공유물분할은 공유자의 한사람인 원고의 동의없이 이루어진 것이므로 무효라고 할 것이니 이사건 부동산에 관한 소외 1 명의에서 피고 명의로의 소유권이전동기는 무효라고 아니할 수 없으니 그 중 소외 3의 지분 10분의 3에 관하여는 그 친권자인 부 소외 2가 이전등기한 것으로서 소외 3의 명의 수탁자 소외 1을 피고로 교체한 효과가 있으므로 그 한도내에서 유효하다 한 것이니 피고는 그 나머지 부분에 대하여 말소등기절차를 이행하여야 할 것이라고 판단하였다.

그러나 각 공유자는 그 지분권을 다른 공유자의 동의가 없는 경우라 할지라도 양도 기타의 처분을 할 수 있는 것이며 공유자끼리 그 지분을 교환하는것도 그것이 지분권의 처분에 해당하는 이상 다른 공유자의 동의를 요하는 것은 아니니 설사 이사건 부동산이 원심 판시와 같이 소외 2, 소외 1, 소외 3 및 원고의 공유재산이라 할지라도 소외 2와 소외 1의 원심 설시와 같은 지분권처분이 무효가 될 수 없는 것이고 소외 3과 소외 2 및 소외 1과의 관계에 있어서 이루어진 각 그 지분권 교환계약은 유효한 것이라고 아니할 수 없다. (엄격한 의미에 있어서 하나의 물건에 대한 공유자의 각자의 지분권을 서로 교환하는 경우가 아니고 이사건 부동산에 대한 소외 2, 소외 1의 각 지분권을 소외 3에게 양도하고 (상호 생략)주식회사와 (상호 생략)주식회사의 전주식에 대한 소외 3의 지분권을 소외 2 및 소외 1에게 양도하는 것이 될 것이다) 그럼에도 불구하고원심이 위 설시와 같은 이유에서 소외 3의 명의 신탁자인 피고에 대한 이 사건 부동산의 소유권이전등기가 소외 2, 소외 1의 지분권에 해당되었던 부분까지도 무효라고 하여 그외 말소의무가 있다는 것으로 판단하였음은 공유지분권의 처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 밖에 없다. 이점에 관한 상고논지도 이유 있다.

(4) 그러므로 피고의 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.