피고인의 나머지 상고를 기각한다.

상고후의 구금일수중 30일을 징역2년 형에 산입한다.

1. 기록을 살피건대, 피고인은 제1심 판결 설시와 같은 기망행위를 하고 그를 믿은 피해자로부터 물품 외상공급명목으로 교부하는 재물을 편취한 점을 수긍할 수 있으니 이를 사기죄로 단정한 제1심 판결의 판단은 정당하며 피해자들 명의의 담보권이 설정되어 있고 또 위 물품대금의 회수가 가능하다하더라도 이런 사정은 사기죄의 성립에 아무런 소장이 없다 할 것이니 이런 취지에서 제1심 판결을 유지한 원심판결의 조치 또한 정당하여 거기에 소론과 같은 법리오해등 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 기록에 의하면 원심은 일단 소론 증인 김병록에 대한 증거신청을 채택하여 이의 소환을 하였으나 그 송달이 불능되자 피고인이 그 증거신청을 철회하게 되어 원심이 이 증거결정을 취소한 점을 알 수 있으니 여기에 무슨 위법이 있을 수 없다.

3. 당좌예금 거래를 하는 사람이 여러장의 부정수표를 발행한 경우에는 그 발행수표의 수 만큼 부정수표단속법 위반죄가 성립되고 그 수죄는 실질적 경합범관계에 있다고 할 것이므로 이를 포괄1죄라거나 상상적 경합범관계에 있다는 소론은 독자적 견해로서 채택할 수 없다.

4. 그리고 본건에서 양형부당이란 주장은 적법한 불복사유로 되지 아니함이 민사소송법 제383조 의 규정에 명백하니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.

5. 원심판결 이유에 의하면 제1심 판결은 피고인에게 1980.7.13 수도경비사령부 보통군법회의에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 6월을 선고받아 1981.1.16 그 형의 집행을 마친 사실이 있음을 인정하고 나서 법령의적용을 함에 있어 피고인 의 제1심 판시사실 전부에 대하여 누범가중을 하고있는바, 제1심 인정사실중 판시 5의 나항의 사실은 1979.8.30부터 같은해 11월 하순경까지 사이에 범한 죄로서 위 전과 이전의 범행임이 명백하여 누범에 해당하지 아니한데도 제1심이 위 죄에 대하여 까지 누범가중을 한 위법이 있기는 하나 제1심이 적법히 채택한 증거에 의하면 피고인은 1978.3.21 서울형사지방법원에서 사문서위조등 죄로 징역 1년 6월을 선고받아 1979.6.경 그 형의 집행을 종료한 사실이 있음을 인정할 수 있어 위 판시 5의 나항 각 죄도누범에 해당함이 명백하므로 위에 본 위법은 결국 판결의 결과에는 영향이 없다할 것이어서 이를 이유로 제1심 판결을 파기하지 아니한다고 설시하고 있다.

기록에 의하여 원심이 피고인의 위 전과 관계사실을 인정함에 의용한 증거를 검토하건대, 제1심 공판조서에는 피고인은 1978.3.21 서울형사지방법원에서 사문서위조죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받았다고 기재되어 있으며(본건 공소장변경서에 도 같은 뜻으로 기재되어 있다.) 치안본부 제3부장작성의 수사자료 카드에 의하면 1978.3.21 서울형사지방법원에서 사문서위조동 행사죄로 징역 1년 6월이 선고된 것으로 되어 있어 위 양자는 형의 집행유예와 실형선고라는 그 내용이 서로 상치되니 이런 모순되는 증거에 의하여 위 판시와 같은 전과사실을 인정한 조치는 채증법칙 위배라 할 것이며 또 위판시와 같이 그 형의 집행을 종료한 점은 그 원용증거에 의하더라도 알 길이 없으니 증거없이 사실을 단정하였다 할 것이니 이런 위법된 전과사실 인정 아래 누범가중을 한 조치는 법령적용에 위법이 있다고 할 것이어서 이 점에 관한 논지 이유있다.

6. 이상과 같은 이유로 제1심 판결의 판시 5의 나항 죄에 징역 1년을 선고한 부분에 대한 항소를 기각한 원심판결 부분을 파기환송하기로 하며 그 나머지상고는 이유없어 이를 기각하고 당심 미결구금일수의 일부를 상고기각되는 징역 2년 형에 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

심급 사건

원심판결

따름판례

참조조문

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관련문헌