1. 상고이유 1, 2점에 대하여

이 사건 공사 착공 당시 적용되던 구 건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률(1996. 12. 31. 법률 제5249호로 제정되어 1998. 1. 1.부터 시행되었고 2002. 12. 30. 법률 제6848호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건설근로자법’이라 한다) 제10조 제1항 은 “사업주는 당해 사업주가 운영하는 사업의 전부를 대상으로 하거나 사업장별로 건설근로자퇴직공제계약을 체결할 수 있다.”고 규정하고 있으나, 한편 이 사건 공사 착공 당시 적용되던 또 다른 법률인 건설산업기본법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 건설업법에서 전면개정되어 1998. 1. 1.부터 시행) 제87조 제1항 은 “대통령령이 정하는 건설공사를 시공하는 건설업자는 건설근로자법에 의한 건설근로자퇴직공제제도(이하 ‘퇴직공제제도’라 한다)에 가입하여야 한다.”고 규정하고 있다.

따라서 위 ‘대통령령이 정하는 건설공사’에 해당함이 분명한 이 사건 공사를 시공하는 피고 회사는 건설산업기본법 제87조 제1항 에 따라 퇴직공제제도에 가입할 의무가 있다 할 것이고, 나아가 구 건설근로자법 소정의 공제부금 납부 등을 이행할 의무도 있다고 할 것이므로, 이에 반하는 취지의 상고이유 주장은 이유 없다.

2. 상고이유 4점에 대하여

건설근로자들인 원고(선정당사자) 및 선정자들이 건설산업기본법 제87조 제1항 및 구 건설근로자법에 따라 직접 피고에게 퇴직공제제도 가입 및 공제부금 납부 등을 이행할 것을 청구할 수 있는 권리를 가지는지에 관하여 본다.

건설산업기본법은 ‘건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함’을 목적으로 하고 있는 바( 제1조 ), 건설산업기본법 제87조 제1항 에서 대통령령이 정하는 건설공사를 시공하는 건설업자의 퇴직공제제도 가입을 의무적인 것으로 규정하고 있을 뿐 당해 건설근로자의 권리에 관하여 어떠한 규정을 하고 있는 것은 아니므로, 그 문언해석에 의하여 당연히 건설근로자들에게 건설업자를 상대로 퇴직공제제도 가입을 이행할 것을 청구할 수 있는 권리까지 부여된다고 볼 수는 없다.

또 건설산업기본법은 위 의무가입 위반행위에 대한 벌칙조항조차 두지 아니하고, 단지 그 가입에 소요되는 금액을 당해 건설공사의 도급금액산출내역서에 명시하게 함으로써 공사원가에 반영하게 하거나( 제87조 제2항 ), 퇴직공제제도에 가입한 건설업자에 대하여 시공능력의 평가 기타 건설시책의 시행에 있어 우대할 수 있게 함으로써( 제87조 제3항 ), 퇴직공제제도에 가입한 건설업자를 지원하는 내용만을 규정하고 있으며, 퇴직공제 의무가입 위반행위에 대한 벌칙조항은, 2002. 12. 30. 법률 제6848호로 개정된 건설근로자법 제10조 제1항 에서 퇴직공제 의무가입을 규정하면서 비로소 같은 법 제26조 에서 두게 되었는데, 그 처벌의 정도 역시 ‘200만 원 이하의 과태료’에 불과하다. 즉, 이와 같은 퇴직공제제도 의무가입에 대한 규제의 정도에 비추어 보더라도 건설산업기본법 제87조 제1항 에 의하여 건설근로자들에게 위와 같은 민사상 청구권까지 발생한다고 볼 수는 없다.

따라서 퇴직공제제도를 구체적으로 규정하고 있는 건설근로자법이 ‘건설근로자의 고용개선과 복지증진을 도모하고 건설산업의 발전에 이바지함’을 목적으로 하고 있는 점( 제1조 ), 퇴직공제제도의 사회적 요청 등을 충분히 고려하더라도, 건설산업기본법 제87조 제1항 및 구 건설근로자법에 의하여 건설근로자들에게 직접 건설업자를 상대로 퇴직공제제도 가입 등을 이행할 것을 청구할 수 있는 권리까지 부여된다고 볼 수는 없다.

한편, 2007. 7. 27. 법률 제8560호로 개정되어 2008. 1. 28. 시행예정인 건설근로자법은 해당 건설공사의 사업개시일부터 당연히 사업주가 퇴직공제의 가입자가 되도록 하는 내용의 ‘당연가입’ 제도를 도입하였는바, 결국 퇴직공제제도의 사회적 요청 내지 필요성은 건설업자에 대한 지원과 제재, 위와 같은 제도의 도입 등으로 충족시켜야 하는 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 판시와 같은 사정들을 들어 건설근로자들인 원고(선정당사자)와 선정자들이 피고 회사에 대하여 직접 퇴직공제제도에 가입하여 공제부금 납부 등을 이행할 것을 청구할 민사상 권리가 있다고 본 것은, 건설산업기본법 제87조 제1항 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살펴 볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.