가. 청구의 표시 : 별지 청구원인 기재와 같다.

나. 인정근거 : 자백간주(민사소송법 제208조 제3항 제2호)

2. 피고 D에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장 원고는, 시흥시 F 묘지 891㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘(가)’ 부분 75㎡에 망 G(이하 ‘망인’이라 한다) 소유의 가족묘 5기가 있고, 피고 D은 망인의 상속인이자 민법 제1008조의3에서 규정하는 ‘금양임야’를 소유하는 제사의 주재자로서 이를 철거하고 위 토지를 인도할 의무가 있다고 주장한다.

나. 청구원인에 관한 판단 민법 제1008조의3에서 규정하는 ‘금양임야’란 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야를 의미하고, ‘묘토인 농지’는 그 경작하여 얻은 수확으로 분묘의 수호, 관리비용이나 제사의 비용을 조달하는 자원인 농토를 의미하는데, 당해 임야나 농지의 현황과 관리상태 등에 비추어 전체적으로 금양임야나 묘토인 농지에 해당하는지 여부를 판단하여야 하고(대법원 2008. 10. 27.자 2006스140 결정 등 참조), 그 토지상에 분묘가 설치되어 있다는 사정만으로는 금양임야 또는 묘토인 농지에 해당한다고 보기 어려우며(대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다78739 판결 참조), 금양임야 또는 묘토인 농지에 해당하는지 여부는 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다

(대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015다50293 판결 참조). 한편, 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수...

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